p. 191 <▇▇ 54번>

문 54

21년 변호사시험

다음 ▇▇ 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 ▇▇ ▇▇ 에 의함)

▇은 자기 ▇▇의 X토지 위에 Y건물을 신축하기 위하여 건축업자 乙과 공사도급계약을 체 결하였다. 이 도급계약에서 건물 소유권은 甲에게 귀속되는 것으로 하고, 공사대금은 건물 완공 시 지급하기로 하였다.

乙이 위 도급계약에 따라 Y건물의 신축공사를 시작하여 건물의 기둥, 벽체와 ▇▇공사를 완성한 후 甲은 공사대금 확보를 위하여 A로부터 2억 원을 ▇▇▇면서 X토지에 관하여 ▇ ▇최고액을 2억 2,000▇ ▇으로 하는 A ▇▇의 근저당권을 ▇▇▇주었다.

甲이 A에 대하여 ▇▇▇을 갚지 못▇▇ A는 X토지에 대하여 담보권 실행 경매를 ▇▇▇였 고 이 경매절차에서 丙이 X토지를 ▇▇하여 대금을 납입하고 소유권이전등기를 마쳤다. 乙은 Y건물을 완▇▇ 후 ▇▇하면서 甲에게 공사대금을 지급하고 Y건물을 인도받을 것을 통지하였지만 甲은 공사대금을 지급하지 못하고 있다.

ㄱ. 甲과 A가 X토지에 관한 근저당▇▇▇계약을 체결하면서 법▇▇▇권의 ▇▇을 배제하기 로 하는 특약을 한 ▇▇ 甲은 丙에 대하여 법▇▇▇권을 주장할 수 없다.

ㄴ. 甲이 법▇▇▇권에 대하여 등기를 갖추지 않고 있던 중 丙이 丁에게 X토지를 매도하고 소유권이전등기를 마쳐준 ▇▇ 甲은 丁에 대하여 법▇▇▇권을 주장할 수 없다.

ㄷ. Y건물에 ▇▇ ▇▇▇매절차에서 戊가 Y건물을 ▇▇하고 ▇▇대금을 납입하여 소유권을 취득하면 특별한 ▇▇이 없는 한 법▇▇▇권도 함께 취득한다.

ㄹ. 법▇▇▇권에 관한 지료가 결정되지 않은 ▇▇ 甲이 2년 이상 지료를 지급하지 않았더 라도 丙은 지상권소멸▇▇를 할 수 없다.

① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)

② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)

③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)

④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)

⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)

ㄱ. (X) 민법 제366조는 가치권과 ▇▇▇의 조절을 위한 ▇▇▇의 이유로 지상권의 ▇▇을 ▇▇하는 것이므로 저당 ▇▇▇ 당사자간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법▇▇▇권을 배제하는 ▇▇을 하더라도 그 특약▇ ▇ 력이 없다(대판 1988.10.25. 87다카1564).

ㄴ. (X) 민법 제366조 참조. ▸甲은 ⼄과의 Y 건물 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 한 합의로 인해 Y 건물의 ▇▇, 벽체와 ▇▇공사를

▇▇시에 Y 건물의 소유권을 원시취득 하였다. Y 건물의 미등기 ▇▇에서 甲의 소유인 공사금 확보를 위해 X토지에 대하여 A ▇▇의 근저당 을 ▇▇▇ 줌으로써 甲은 민법 366조에 의해 법▇▇▇권을 취득하고, Y ▇▇의 ▇▇▇ ▇에게도 등기없이 법▇▇▇권을 주장할 수 있다.

민법 제366조 (법▇▇▇권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 ▇▇건물이 다른 소유자에 속한 ▇▇에는 토지소 ▇▇는 건물소유자에 대하여 지상권을 ▇▇▇ 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 ▇▇에 의하여 법원이 이 를 정한다.

▇▇▇▇ 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 ▇▇ 그리고 ▇▇이 이루어지 면 된다(대판 2003.05.30. 2002다21592). 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 ▇▇하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 ▇▇로 건축허가를 받아 소▇▇▇존등기를 하기로 하 는 등 ▇▇된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 ▇▇에는 그 건물의 소유권 은 도급인에게 원시적으로 귀속된다(대판 1992.03.27. 91다34790). 민법 366조는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 ▇▇건물이 다른 소유자에 속한 ▇▇에 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 ▇▇▇ 것으 로 보는 것인 바 이 ▇▇에 있어서 그 ▇▇건물은 반드시 등기를 거친 것임을 필요로 하지 아니하며 또 그 건물은 건물로서의 요소를 갖추고 있는 이상 무허가 건물이고 건평 5평에 지나지 아니한다 하여도 법▇▇▇ 권 ▇▇에 아무런 ▇▇도 될 수 없다 할 것이니 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원판결을 비난하는 논지는 ▇▇할 수 없다(대판 1964.09.22. 63아62). … 이 사건 대지와 건물은 위 근저당▇▇▇ 당시는 동일인인 소 외 ▇▇▇의 ▇▇에 속하였다가 그후 대지의 경매로 인하여 대지와 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 것이 니 위 건물의 소유자인 소외 ▇▇▇는 민법 제366조에 의하여 이 사건 대지에 대하여 건물의 ▇▇를 목적으 로 하는 법▇▇▇권을 취득하였다 할 것이고, 법▇▇▇권자는 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당 시 의 대지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제삼자에 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있는 것 이므로 소외 ▇▇▇는 위 대지의 ▇▇▇인 원고에 대하여 지상▇▇▇등기청구권이 있다 할 것이며, 위 법정 지상권을 양도받기▇ ▇ 피고 ▇▇▇은 ▇▇▇▇▇의 법리에 의하여 원고 및 소외 ▇▇▇에 대하여 차례로 지상▇▇▇등기 및 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이다(대판 1985.04.09. 84다카1131(전합)).

ㄷ. (〇) 저당▇▇▇ 당시 동일인의 ▇▇에 속하고 있던 토지와 ▇▇ 건물이 경매로 인하여 소유자가 다르게 된 ▇▇ 에 건물소유자는 건물의 ▇▇를 위한 민법 제366조의 법▇▇▇권을 취득한다. 그리고 건물 ▇▇를 위하여 법정지 ▇▇을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 ▇▇ 후 건물을 철거한다는 등의 ▇▇▇▇▇에서 경매되는 ▇▇ 등 특별한 ▇▇이 없는 한 건물의 ▇▇취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하는 데, 이러한 법리는 사해행위의 수익자 또는 ▇▇▇가 건물의 소유자로서 법▇▇▇권을 취득한 후 ▇▇▇와 ▇▇ 자 사이에 행▇▇▇ 건물의 양도에 ▇▇ ▇▇▇취소권의 행사에 따라 수익자와 ▇▇▇ ▇▇의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 건물이 ▇▇되는 ▇▇에도 마찬가지로 적용된다(대판 2014.12.24. 2012다73158).

ㄹ. (〇) 법▇▇▇권의 ▇▇ 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무 런 입증이 없다면, 법▇▇▇권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으 므로 법▇▇▇권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권소멸▇▇는 이 유가 없고, 지료액 또는 그 지급▇▇ 등 지료에 관한 ▇▇은 이를 등기▇▇▇만 제3자에게 ▇▇할 수 있는 것이 고, 법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료결▇▇▇에 의하여 형식적 형▇▇▇인 지료결정판결로 이루어져야 제3자에게도 그 효력이 미친다(대판 2001.03.13. 99다17142).

정답

➃

p. 219 <▇▇ 70번>

문 70

21년 변호사시험

다음 ▇▇ 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 ▇▇ ▇▇에 의함)

▇은 자기 ▇▇의 X토지 위에 Y건물을 신축하기 위하여 건축업자 乙과 공사도급계약을 체 결하였다. 이 도급계약에서 건물 소유권은 甲에게 귀속되는 것으로 하고, 공사대금은 건물 완공 시 지급하기로 하였다.

乙이 위 도급계약에 따라 Y건물의 신축공사를 시작하여 건물의 기둥, 벽체와 ▇▇공사를 완성한 후 甲은 공사대금 확보를 위하여 A로부터 2억 원을 ▇▇▇면서 X토지에 관하여 ▇ ▇최고액을 2억 2,000▇ ▇으로 하는 A ▇▇의 근저당권을 ▇▇▇주었다.

甲이 A에 대하여 ▇▇▇을 갚지 못▇▇ A는 X토지에 대하여 담보권 실행 경매를 ▇▇▇였 고 이 경매절차에서 丙이 X토지를 ▇▇하여 대금을 납입하고 소유권이전등기를 마쳤다. 乙은 Y건물을 완▇▇ 후 ▇▇하면서 甲에게 공사대금을 지급하고 Y건물을 인도받을 것을 통지하였지만 甲은 공사대금을 지급하지 못하고 있다.

① 乙의 甲에 ▇▇ 공사대▇▇▇은 Y건물에 관하여 생긴 ▇▇으로 ▇▇ 그 ▇▇▇가 ▇▇하였으므로乙은 그 ▇▇을 변제받을 때까지 Y건물을 유치할 권리가 있다.

② 乙이 Y건물을 ▇▇하면서 ▇▇▇을 행사하던 ▇ ▇3자 B가 乙의 ▇▇를 침탈하여 乙이 ▇▇를 ▇ ▇하면 ▇▇▇은 소멸하며, 乙이 점▇▇▇의 소를 ▇▇하여 ▇▇를 ▇▇할 수 있다는 ▇▇만으로乙의 ▇▇▇이 존속하는 것은 아니다.

③ 乙이 甲의 ▇▇ 없이 Y건물을 C에게 임대하여 임차인 C가 ▇▇하고 있는 ▇▇에서, Y건물에 대하 여 ▇▇▇매절차가 ▇▇되어 Y건물이 ▇▇된 ▇▇, C는 임차권에 ▇▇ ▇▇로써 위 경매절차에서 매수인에게 ▇▇할 수 없다.

④ 乙이 甲의 ▇▇을 받아 Y건물을 D에게 ▇▇▇ 후 위 임대차가 D의 차임 연체를 이유로 적법하게 ▇▇되었으나 D가 Y건물을 반환하지 않은 채 계속 ▇▇하고 있는 ▇▇, 乙의 ▇▇▇은 소멸한다.

⑤ 乙이 유치물의 보존에 필요한 ▇▇을 한 ▇▇에도 특별한 ▇▇이 없는 한 그 차임 상당액을 甲에게 부당▇▇으로 반환할 ▇▇가 있다.

① (〇) ▇▇건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 ▇▇하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사▇▇▇이 있다 면 수급인은 그 ▇▇을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 ▇▇▇은 수급인이 ▇▇ 를 ▇▇하거나 피담보▇▇가 변제되는 등 특단의 ▇▇이 없는 한 소멸되지 않는다(대판 1995.09.15. 95다

16202).

② (〇) 甲 주식회사가 건물신축 공사대금 일부를 지급받지 못▇▇ 건물을 ▇▇하면서 ▇▇▇을 행사해 왔는데, 그 후 乙이 경매절차에서 건물 중 일부 상가를 ▇▇하여 소유권이전등기를 마친 다음 甲 회사의 ▇▇를 침탈하여 丙 에게 ▇▇▇ 사안에서, 乙의 ▇▇침탈로 甲 회사가 ▇▇를 상실한 이상 ▇▇▇은 소멸하고, 甲 회사가 점▇▇▇의 소를 ▇▇하여 승소판결을 받아 ▇▇를 ▇▇하면 ▇▇를 ▇▇하지 않았던 것으로 되어 ▇▇▇이 되살아▇▇▇, 위 와 같은 방법으로 ▇▇를 ▇▇하기 전에는 ▇▇▇이 되살아나는 것이 아니다(대판 2012.02.09. 2011다72189).

민법 제328조(점▇▇▇과 ▇▇▇소멸) ▇▇▇은 ▇▇의 ▇▇로 인하여 소멸한다.

③ (〇) ▇▇▇의 ▇▇▇▇인 ▇▇▇자의 ▇▇는 직접▇▇이든 간접▇▇이든 ▇▇없지만, ▇▇▇자는 ▇▇▇의 ▇▇ 이 없는 이상 그 목적물을 타에 임대할 수 있는 처분권한이 없으므로(민법 제324조 제2항 참조), ▇▇▇자의 그러 한 ▇▇▇위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없고, 따라서 소 ▇▇의 ▇▇ 없이 ▇▇▇자로부터 ▇▇▇의 목적물을 임차한 자의 ▇▇는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제 6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제647조 제1항 단서에서 ▇▇하는 '경락인에게 ▇▇할 수 있는 ▇▇'에 ▇▇ 것 이라고 볼 수 없다(대결 2002.11.27. 2002마3516).

④ (X) ▇▇▇의 ▇▇▇▇인 ▇▇▇자의 ▇▇는 직접▇▇이든 간접▇▇이든 ▇▇없다. 간접▇▇를 ▇▇하기 위해서 는 간접점유자와 직접▇▇를 하는 자 사이에 일정한 법률▇▇, 즉 ▇▇매개▇▇가 필요한데, 간접▇▇에서 ▇▇매 개▇▇를 이루는 임대차계약 등이 ▇▇ 등의 사유로 종료되더라도 직접점유자가 목적물을 반환하기 전까지는 간 접점▇▇의 직접점유자에 ▇▇ 반환청구권이 소멸하지 않는다. 따라서 ▇▇매개▇▇를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점▇▇ 채 이를 반환하지 않고 있는 ▇▇에는, 간접점유자의 반환청구권 이 소멸한 것이 아니므로 간접▇▇의 ▇▇매개▇▇가 단절된다고 할 수 없다(대판 2019.08.14. 2019다205329).

⑤ (〇) 민법 제324조에 의하면, ▇▇▇자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 ▇▇▇▇▇ 하고, 소유자의 ▇▇ 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 ▇▇하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 ▇▇▇자가 위 의 무를 위반한 때에는 ▇▇▇의 소멸을 ▇▇할 수 있다고 할 것인바, 공사대▇▇▇에 기하여 ▇▇▇을 행사하는 자 가 스스로 유치물인 ▇▇에 거주하며 ▇▇하는 것은 특별한 ▇▇이 없는 한 유치물인 ▇▇의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 ▇▇에 해당한다고 할 것이다. 그리고 ▇▇▇자가 유치물의 보존에 필요한 ▇▇ 을 한 ▇▇에도 특별한 ▇▇이 없는 한 차임에 상당한 ▇▇을 소유자에게 반환할 ▇▇가 있다(대판 2009.09.24. 2009다40684).

정답

➃