<종로▇▇▇ ▇▇▇원> 민법계약 조민기교수

★ 문제 1. [사례형]

Ⅰ. 제1문

1. 문제의 소재

본 문제는 도급인 甲과 수급인 乙의 건물도급계약에 있어서 수급인 乙이 건물을 완 공하였으나 인도기일 전에 강진으로 건물이 붕괴된 경우이므로 위험부담이 문제된 다.

2. 도급에서의 위험부담

⑴ 의의

도급계약은 쌍무계약이므로 제537조 및 제538조에서 정하는 위험부담의 법리가 원 칙적으로 적용된다. 그러나 도급의 특질을 고려하여 일정한 보충적 또는 수정적 해 석을 한다.

⑵ 일의 완성 전에 목적물이 멸실․훼손된 경우

1) 일의 완성이 불가능한 경우

① 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 목적물이 멸실･훼손된 경우에는 일을 완성할 수급 인의 의무는 소멸하며, 수급인은 지출한 비용과 보수도 청구하지 못한다(제537조).

② 그러나 도급인의 귀책사유로 급부불능이 되거나 도급인의 수령지체 중에 급부불 능이 된 경우에는, 수급인은 보수를 청구할 수 있고, 다만 수급인이 면하게 된 노력 이나 비용은 도급인에게 상환하여야 한다(제538조).

2) 일의 완성이 가능한 경우

일의 완성을 목적으로 하는 도급의 성질상, 일의 완성이 가능한 한 원칙적으로 수 급인은 여전히 일을 완성할 의무를 진다.

⑶ 일의 완성 후에 목적물이 멸실･훼손된 경우

1) 이 경우에 누가 위험을 부담하는지는 목적물이 완성된 후 어느 시점에서 위험이 도급인에게 이전하느냐에 따라 달라진다. 인도할 때 이전한다는 견해와 검수가 끝 난 때 이전한다는 견해가 대립한다.

2) 판례는 “목적물의 인도는 완성된 목적물에 대한 단순한 점유의 이전만을 의미하 는 것이 아니라 도급인이 목적물을 검사한 후 그 목적물이 계약내용대로 완성되었 음을 명시적 또는 묵시적으로 시인하는 것까지 포함하는 의미이다”라고 판시하여 검수가 끝난 때 위험이 이전된다고 본다. 따라서 검수 전에 목적물이 쌍방 귀책사 유 없이 멸실․훼손된 경우에는 여전히 수급인이 위험을 부담한다.

3. 사안의 해결

사안의 경우는 일이 완성된 후 인도 전에 목적물이 멸실･훼손된 경우이다. 따라서 수급인이 여전히 위험을 부담하므로 수급인 乙은 도급인 甲에게 공사대금을 청구할 수 없다.

Ⅱ. 제2문

1. 문제의 소재

본 사안은 도급계약체결 후 공사도중에 도급인에 사정변경이 생겨서 그 일의 완성 이 필요 없게 되어 도급인이 계약을 해제한 경우이다. 이러한 해제의 경우에 도급 인 甲과 수급인 乙의 관계를 검토하기로 한다.

2. 일의 완성 전의 도급인의 임의해제

1) 의의

수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 도급계약을 해제할 수 있다(제673조). 이는 담보책임이나 채무불이행과는 관계없는 도급의 특유한 법정해 제권이다.

2) 요건

① 수급인이 일을 완성하기 전에 한해 해제할 수 있다.

② 완성할 일이 물건인 경우, 일을 완성한 때에는 아직 인도를 하지 않았더라도 제 673조에 의한 해제는 인정되지 않는다.

3) 효과

① 도급인이 본조에 의해 계약을 해제하는 때에는 수급인에게 그 손해를 배상하여 야 한다.

② 손해배상은 수급인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 전부배상하게 하는 것이므로, 이 때 과실상계나 손해배상액예정액 감 액을 주장할 수는 없고 다만 손익상계만 인정된다(판례).

③ 이미 공사가 진행된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 비소급적 해제만 인 정하여, 도급인은 그 기성고 비율에 따른 보수를 수급인에게 지급하여야 한다.

3. 사안의 해결

본 사안은 일의 완성 전에 도급인이 임의해제를 한 경우로서, 도급인 甲은 수급인乙에게 손해를 배상해 주어야 한다. 이 때 도급인 甲은 과실상계나 손해배상예정액 감액을 주장할 수는 없고, 손익상계를 주장할 수는 있다.

★ 문제 2. 법정해제와 합의해제의 의의 및 효과상의 차이점에 대해서 약술하시오.

1. 의의

⑴ 계약의 해제란 유효하게 성립하고 있는 계약의 효력을 당사자 일방의 의사표시 에 의하여, 그 계약이 처음부터 있지 않았던 것과 같은 상태에 복귀시키는 단독행 위이다. 이 때 해제권은 당사자 간의 약정이나 법률의 규정에 의해 발생한다. 즉 법 정해제란 법정해제권에 의한 해제를 말하는데. 주로 채무불이행을 그 원인으로 한 다.

⑵ 합의해제란 계약당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약을 말한다.

2. 효과상의 차이점

⑴ 원칙

1) 일시적 계약 모두에 공통되는 법정해제권의 발생원인과 그 효과에 대해서는 제 543조 이하에서 규정하고 있다.

2) 그러나 합의해제의 효과는 그 합의의 내용에 의하여 결정되므로 해제에 관한 민 법 규정은 원칙적으로 적용되지 아니한다.

⑵ 이자지급의무 유무

1) 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복 의 의무가 있다. 이 때 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가산하여야 한다 (제548조 제2항).

2) 그러나 제548조 제2항의 규정은 합의해제에는 적용되지 아니하므로, 당사자 사

이에 특약이 없는 이상 합의해제로 인하여 반환할 금전에 그 받은 날로부터의 이자 를 지급하여야 할 의무는 없다.

⑶ 손해배상의무 유무

1) 계약의 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다(제551조). 즉 법정해 제와 손해배상의 청구는 양립가능하다.

2) 그러나 합의해제의 경우에는 합의해제 시에 손해배상에 관한 특약이 없는 한 채 무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다.

3. 효과상의 공통점

⑴ 물권변동의 문제

판례에 의하면, 채권계약이 해제되면 이전하였던 물권은 등기 또는 인도 없이도 당 연히 복귀한다. 또한 합의해제된 경우에도 매수인에게 이전되었던 물권은 당연히 매도인에게 복귀하는 것으로 본다.

⑵ 제3자의 보호

해제는 제3자의 권리를 해하지 못한다는 제548조 제1항 단서 규정은 합의해제의 경우에도 유추적용된다.

★ 문제 3. 임차인의 유익비상환청구권에 대하여 약술하시오.

1. 의의

▇▇▇는 임차인이 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입한 비용을 말한 다. 이러한 유익비는 가치증가에 따른 이익을 결국 임대인이 얻는다는 점에서 임차 인은 임대인에게 상환을 청구할 수 있다.

2. 요건

⑴ 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 비용을 지출할 것

⑵ 임차인이 지출한 결과가 독립성이 없고 임차목적물의 구성부분으로 될 것

⑶ 임대차 종료시에 가액의 증가가 현존할 것

3. 효과

⑴ 행사기간

유익비상환청구권은 임대인이 목적물을 반환받은 때에는 그 날로부터 6개월 내에 행사하여야 한다.

⑵ 유치권

유익비상환청구권은 목적물에 관하여 생긴 채권이므로, 임차인은 임차물에 대해 유 치권을 취득한다. 다만 유익비의 상환에 관하여 법원이 임대인에게 상당한 상환기 간을 허여한 때에는 그 기간에는 유치권이 인정되지 않는다.

⑶ 포기특약의 유효성

강행규정이 아니므로 유익비상환청구권의 포기특약도 유효하다.

⑷ 유익비상환청구권의 상대방

임차권이 대항력이 있는 경우에는 새로운 소유자가 임대인의 지위를 승계하기 때문 에 임차인은 새로운 소유자에게 비용상환을 청구할 수 있으나, 대항력이 없는 경우 에는 종전의 소유자에게 비용상환을 청구할 수 있을 뿐이다.

★ 문제 4. 조합채무에 대한 조합원의 책임 범위에 대하여 약술하시오.

1. 조합채무의 의의

조합이란 2인 이상이 서로 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 성립하 는 계약이다. 조합채무는 전 조합원에게 합유적으로 귀속하며 조합재산으로 책임을 진다. 동시에 조합채무는 각 조합원의 채무이기도 하므로 각 조합원은 개인재산으 로도 책임을 져야 한다.

2. 조합채무에 대한 책임

⑴ 조합재산에 의한 조합원 모두의 공동책임

1) 조합의 채권자는 채권 전액에 관해 조합재산으로부터 변제를 청구할 수 있다.

2) 조합의 채권자는 조합원 모두를 상대로 하여 채권액 전부에 관한 이행의 소를 제기하고, 그 판결에 기해 조합재산에 대해 강제집행하게 된다.

⑵ 각 조합원의 개인재산에 의한 개별책임

1) 각 조합원은 손실부담의 비율에 따라 조합채무를 나눈 것에 대해 채무를 부담하 지만, 조합채권자가 그 채권발생 당시에 조합원의 손실부담의 비율을 알지 못한 때

에는 각 조합원에게 균분하여 그 권리를 행사할 수 있다(제712조).

2) 조합원 중에 변제할 자력 없는 자가 있는 때에는 그 변제할 수 없는 부분은 다 른 조합원이 균분하여 변제할 책임이 있다(제713조).

⑶ 공동책임과 개별책임의 관계

양책임의 관계는 공동책임을 통해 완제를 받지 못한 때에 개별책임을 묻는 보충적 인 것이 아니라 병존적이므로, 조합의 채권자는 처음부터 개별책임을 물을 수도 있 다.