O REGIME DAS MODIFICAÇÕES SUBJECTIVAS DOS CONTRATOS PÚBLICOS NO DIREITO ANGOLANO

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SUPERVISOR: PROFESSOR DOUTOR ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇

LISBOA, 2024

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O REGIME DAS MODIFICAÇÕES SUBJECTIVAS DOS CONTRATOS PÚBLICOS NO DIREITO ANGOLANO

Dissertação de Mestrado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa como Requisito Final para obtenção do Grau de Mestre em Direito e Gestão, sob orientação do Professor Doutor ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇.

SUPERVISOR: PROFESSOR DOUTOR ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇

LISBOA, 2024

RESUMO

A modificação subjetiva dos contratos públicos surge, no âmbito do direito dos contratos públicos, como uma possibilidade decorrente de diversos fatores. As principais modalidades são a cessão da posição contratual e a sucessão. A cessão ocorre através de atos inter vivo e a sucessão por mortis causa. Ambas as modalidades podem ocorrer igualmente na perspetiva do ente público contratante ou do cocontratante. A aprovação da outra parte é importante para que os interesses essenciais, inicialmente nutridos, possam ser salvaguardados. No domínio das concessões, pode ser promovida uma modificação subjetiva do contrato, em função da atuação da concessionária, por iniciativa de financiadores alarmados com o risco de incumprimento do capital investido. A introdução dos aspetos técnicos relativos à gestão busca dotar os interessados de uma visão interdisciplinar, capaz de fornecer elementos essenciais para a identificação de riscos e definição de estratégias de mitigação em decorrência de modificações subjetivas nos contratos públicos. O trabalho reflete sobre esses aspetos numa perspetiva conjunta, entre direito e gestão, além de abrir espaço para análises contínuas da parte subjetiva dos contratos públicos.

Palavras-chave: modificação subjetiva, contractos públicos, cessão da posição contratual, sucessão, gestão

ABSTRACT

The subjective modification of public contracts appears, within the public contracts law, as a possibility arising from different factors. The main modalities are the assignment of the contractual position and succession. The assignment occurs through acts inter vivo and the succession, mortis causa. Both modalities can equally occur from the perspective of the contracting public entity or that of the co-contractor. The approval of the other party is important so that essential interests initially nurtured can be safeguarded. In the field of concessions, a subjective modification of the contract can be promoted, depending on the concessionaire's performance, at the initiative of financiers alarmed by the risk of defaulting on the capital invested. The introduction of technical aspects relating to management seeks to provide interested parties with an interdisciplinary vision, capable of providing essential elements for identifying risks and defining mitigation strategies as a result of subjective modifications to public contracts. The work reflects on these aspects from a joint perspective, between law and management, as well as opening space for continuous analyzes of the subjective part of public contracts.

Keywords: Subjective modification, public contracts, assignment of contractual position, succession, management

ÍNDICE

Sumário

RESUMO iii

ABSTRACT iv

I. Introdução 1

II. Modificação dos contratos na perspetiva da gestão 4

2.1. Modificação subjetiva na lógica interdisciplinar: Direito e Gestão 10

III. Enquadramento. Regime jurídico 11

IV. Modificações subjetivas dos contratos públicos 16

4.1. Enquadramento 16

4.1.1. Cessão da posição contratual e subcontratação: caracterização e limites gerais 19

4.1.2. Limites à cessão e à subcontratação pelo cocontratante 24

4.2. Cessão da posição contratual no lado da EPC 26

4.3. Step in e step out 27

4.4. Sucessão de EPC 29

V. Modificações subjetivas no tempo 35

5.1. Após assinatura e antes da eventual fiscalização preventiva 37

5.2. Após fiscalização preventiva e antes da execução 38

5.3. Após a execução física com pendência de pagamentos 39

VI. Requisito de forma e efeitos da modificação subjetiva dos contratos 40

VII. Considerações Finais 44

VIII. Referências bibliográficas 48

ABREVIATURAS

AAFDL: Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa CC: Código Civil

CCP: Código dos Contratos Públicos

CRA: Constituição da República de Angola DLP: Decreto Legislativo Presidencial

DP: Decreto Presidencial

EPC: Entidade Pública Contratante

ESG: Environmental, Social and Governance

LAP: Lei da Actividade Petrolífera LCP: Lei dos Contratos Públicos

LOPTC: Lei Orgânica e do Processo do Tribunal de Contas AN: Assembleia Nacional

ODS: Objetivos de Desenvolvimento Sustentável OGE: Orçamento Geral do Estado

TC: Tribunal de Contas

TPE: Titular do Poder Executivo TS: Tribunal Supremo

UE: União Europeia

I. Introdução

O presente trabalho tem como propósito a análise da configuração legal e prática das modificações subjetivas no direito dos contratos públicos angolano. O trabalho é desenvolvido como parte do curso de mestrado, em direito e gestão, na Universidade de Lisboa, para a obtenção do grau de mestre. Por esta razão, a problemática escolhida é vista sob o ângulo do direito e, de forma inovadora, da gestão.

Os contratos, como promessa de troca de prestações, tecem-se, essencialmente, em torno da confiança de que cada uma das partes, dentro das condições previamente articuladas, irá honrar, de forma certa e pontual, o seu compromisso1. Porém, esta confiança pode sofrer alguns abalos, em função da modificação dos seus elementos essenciais. Estes elementos essenciais dizem respeito, por regra, às partes e aos elementos circundantes do objeto contratual.

O foco da presente análise são as modificações subjetivas dos contratos públicos. Isto é, as alterações que dizem respeito às partes dos contratos públicos. O mote à reflexão é perceber em que medida se pode efetuar a alteração ou modificação das partes de um contrato público, sem afetar a confiança inicialmente presente, no ímpeto para a sua celebração, assim como a racionalidade económica espectável para cada uma das partes.

A reflexão gira em torno de perguntas como as seguintes: como garantir a modificação dos contratos sem afetar a confiança das partes e salvaguardar os seus direitos e legítimas expectativas? Que modalidades são admitidas para a modificação subjetiva dos contratos? Que garantias efetivas têm as partes perante o surgimento de um elemento subjetivo novo, para a continuidade de um vínculo contratual em que inicialmente este não é parte? Pode a modificação subjetiva ser causa de eventuais modificações objetivas ou, no sentido inverso, as modificações objetivas serem causas de eventuais modificações subjetivas? Terá alguma consequência diferenciada o facto de a possibilidade de modificação surgir após a adjudicação e antes da execução do contrato?

Numa outra perspetiva, isto é, a análise inovadora, colocam-se questões relacionadas com o impacto da modificação subjetiva sob a ótica da gestão. Ou seja, como articular a predisposição dos meios e recursos para a execução do contrato ante uma eventual modificação subjetiva? Na lógica da gestão, em que medida este risco de desvio do caminho inicialmente traçado pode

1 “Grave est fidem fallere”, é grave faltar à palavra, norma de Digesto, do período romano, séc. VI.

ser gerido para salvaguardar a viabilidade de continuação do negócio? Que instrumentos têm as partes para, prudentemente, preverem e salvaguardarem os seus interesses perante uma eventual modificação subjetiva nos contratos?

O trabalho procura responder estas e outras questões referente ao tema, servindo-se para o efeito da Lei dos Contratos Públicos (LCP)2. Fazem-se também reflecções em torno da Lei das Atividades Petrolíferas e da Lei das Contrapartidas para um aspeto em concreto. Socorre-se, igualmente, de outros recursos normativos infra legais, produzidos pelo Executivo, na perspetiva de evidenciar a forma de ocorrência e concretização destas modificações.

O trabalho dedica, primeiramente, um capítulo à modificação subjetiva dos contratos na perspetiva da gestão. A tónica recai, fundamentalmente, sobre a identificação do contrato como um instrumento que, em função da sua dimensão e complexidade, pode ser “estratégico” para uma determinada organização. Neste sentido, as decisões associadas ao contrato têm de ser, igualmente, bastante ponderadas, na perspetiva de identificar, permanentemente, os riscos associados às suas componentes essenciais, assim como, por exemplo, o ambiente interno e externo em que o contrato se insere e as influências que estes podem exercer sobre o seu êxito.

No domínio da LCP procura-se, mediante um exercício de aproximação terminológica, discorrer sobre as noções e modalidades de modificação, para depois se focar especialmente nas modalidades de modificação subjetiva dos contratos públicos nela previstas, fazendo análises críticas sobre a amplitude da proteção dada aos interesses das partes, bem como identificando oportunidades de melhorias, sob o prisma do “direito a constituir”, sempre que possível.

Presta-se, igualmente, uma atenção à modificação subjetiva dos contratos públicos, no domínio da Lei das Atividades Petrolíferas3. Esta lei permite-nos colocar a questão da modificação subjetiva dos contratos públicos numa perspetiva diferenciada. Isto é, na exploração de uma zona de produção de petróleo, havendo a intenção da associada da concessionária nacional ceder a sua posição contratual, tem preferência a concessionária, independentemente das motivações para a cessão.

Por fim, importa dar nota de que este trabalho não pretende considerar como fechadas as discussões nele contidas. Pelo contrário, quer assumir o compromisso de ser um primeiro passo para um conjunto de reflexões que se podem fazer em torno da parte substantiva do direito dos

2 Lei n.º 41/20, de 23 de Dezembro.

3 Lei n.º 10/04, de 12 de Novembro alterada pela Lei n.º 5/19, de 18 de Abril.

contratos públicos angolanos. Por esta razão, apesar do seu fito académico, pretende-se abrir a discussão para todos os profissionais interessados nestas temáticas num sentido de se criar, por seu intermédio, um espaço de debate que se quer fecundo, como de resto é a própria contratação pública, capaz de influenciar a tomada de decisões tanto públicas como privadas.

II. Modificação dos contratos na perspetiva da gestão

Este capítulo, nesta parte do trabalho, justifica-se por procurar efetuar uma abordagem interdisciplinar, prévia ao tratamento jurídico da modificação subjetiva dos contratos públicos. Pretende-se enquadrar o tema da modificação subjetiva dos contratos numa perspetiva da gestão e, a partir deste prisma, identificar um conjunto de técnicas capazes de apoiar a elaboração de contratos, blindando-os com previsões normativas que minimizem o impacto de possíveis alterações de circunstâncias com consequências negativas na forma de execução do contrato.

A grande maioria dos contratos públicos, particularmente os mais significativos, na perspetiva da complexidade técnica e do fluxo financeiro, celebram-se com pessoas coletivas (públicas e privadas), sem prejuízo da validade e importância dos contratos celebrados entre as pessoas individuais e as entidades públicas. Isto é, via de regra, são os contratos celebrados entre organizações (na lógica da gestão) que mais caracterizam as relações contratuais entre o sector público e o privado.

As organizações4 têm um conjunto de aspetos identitários que sustentam o seu modo de ser e de agir no desempenho das suas atividades. A visão, missão, valores e objetivos escolhidos, principalmente em sede das organizações privadas, acabam por influenciar os aspetos micro do seu desempenho, incluindo os contratos que estas celebram. Os contratos são assim formas de realização do negócio, sendo que estes decorrem de um rigoroso plano.

O enquadramento dos contratos na estrutura funcional de uma organização faz com que toda e qualquer projeção para a participação em um procedimento de contratação pública, a celebração de um contrato, sua execução e eventual modificação, ocorram dentro de uma certa perspetiva ou alinhamento estratégico próprio.

Quando as organizações desenham os seus objetivos embarcam para um dos segmentos mais importantes do seu governo: a gestão. A gestão tem sido definida como o processo de se conseguir obter resultados (bens e serviços) com o esforço dos outros5. É exigência da gestão o domínio do ambiente interno e externo em que o ente subjetivo deste processo (a organização)

4Sotomayor, A. M., ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. e ▇▇▇▇▇▇, M., em Princípios da Gestão das Organizações – 4.ª Ed., Rei dos Livros, pág., 105, definem organização como sendo “um pequeno mundo onde os indivíduos ocupam o seu tempo, utilizam a sua energia para, com auxílio dos meios materiais, realizarem uma criação comum, designadamente, produzirem bens ou prestarem serviços”.

5Teixeira, S. (2013). Gestão das Organizações. 3.ª Ed., Escolar Editora, pág., 5.

se enquadra para que possam ser efetuadas escolhas (tomada de decisão) capazes de melhor atenderem ao alcance dos objetos.

O conhecimento da envolvente (circunstâncias) faz com que as decisões sejam tomadas considerando o maior número possível de riscos possíveis e as tendências de variação dos mercados. O meio envolvente, seja externo ou interno à organização, influencia a médio-longo prazo a atividade das organizações6 e, concomitantemente, as decisões relacionadas com os contratos comerciais, sejam estes celebrados com entidades públicas ou com seus fornecedores privados. Os elementos que constituem o meio envolvente interno e externo estão em permanente mutação. Tomar qualquer decisão nestes cenários é por si só arriscado.

É assim que elaborar um contrato se torna num exercício extremamente delicado e de particular exigência técnica. A elaboração de um contrato ou das bases da sua formação deve ser enquadrada numa estratégia de planeamento sob incerteza7. Não basta recorrer-se à mera tecnicidade jurídica para verificar a validade das suas cláusulas ou recorrer-se à perícia técnica da área de negócio responsável pelos detalhes técnicos do contrato a ser celebrado. É necessário um certo nível de abstração e ao mesmo tempo conhecimento dos fatores que condicionam a envolvente interna e externa.

A decisão inerente à formação de contratos, principalmente os de maior duração, ocorre num momento de várias incertezas8. A incerteza acompanha todo o ciclo de vida de um contrato. Não há nenhum dado tido como adquirido, quanto ao ambiente em que se toma esta decisão e, principalmente, ao momento da sua execução, sendo que esta imprevisibilidade será maior quanto maior for a duração ou a complexidade técnica do objeto do contrato. Um contrato de partilha de produção de petróleo, uma empreitada de construção de uma barragem hidroelétrica ou de um aeroporto, seguramente, acarretam um maior número de incertezas, por exemplo, em comparação com um contrato de execução instantânea, como a compra de uma impressora.

Um contrato, em função das suas características, pode-se afigurar como uma microunidade de produção9. Por exemplo, um contrato de concessão para a exploração de uma infraestrutura portuária requer, igualmente, os elementos essenciais de uma organização. Requer um certo

6Freire, ▇. (2020). Estratégia – Criação de valor sustentável em negócios tradicionais e digitais. Bertrand Editora, Lisboa, 2020, pág., 56.

7Freire, ▇. ob., cit., pág., 328.

8 Para um melhor entendimento sobre a “incerteza” no contexto da gestão, vide, entre outros, ▇▇▇▇▇▇, S., ▇▇▇▇▇▇▇▇,

S. K., ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. & ▇▇▇▇, ▇. (2015), Managing Environmental Uncertainty: From Conceptual Review to Strategic Management Point of View, International Journal of Business and Management.

9 No domínio das atividades petrolíferas, uma das modalidades de associação à Concessionária Nacional é mediante a constituição de uma sociedade comercial, de acordo com a al. a) do n.º 2 do artigo 14.º da LAP.

nível de planeamento estratégico, uma específica distribuição do trabalho, uma departamentalização, uma estrutura de comando, centralização e descentralização de determinadas competências, procedimentos formalizados, bem como unidades de controlo do desempenho.

Estes fatores internos associados ao ambiente em que a empresa se insere podem, certamente, afetar os níveis de execução do contrato ou determinar a necessidade da sua eventual reestruturação. Igualmente, fatores económicos, políticos, sociais, tecnológicos ou a legislação, que fazem o meio envolvente macro, ou ainda outros elementos do meio envolvente micro, tais como o universo de fornecedores, clientes, concorrentes, trabalhadores ou financiadores, estão em constantes variações e muitas vezes imprevisíveis mudanças, que, certamente, podem impactar, de certa forma, o modo de execução dos contratos ou impulsionar mudança nas partes de um contrato.

Os trabalhadores afetos a um determinado contrato devem, igualmente, merecer uma certa atenção quanto aos fatores motivacionais10. Por exemplo, uma greve generalizada pode, seguramente, afetar as formas de execução do contrato ou motivar a sua modificação, seja dilatando os prazos para a sua conclusão ou reduzindo o seu âmbito, numa estreita articulação entre as partes, ou ainda levar a problemas de reputação da organização que podem justificar uma modificação subjetiva.

No momento da arquitetura do contrato há que se ter em atenção técnicas específicas de gestão. Por exemplo, o recurso à criação de planos de contingência, onde são explicadas as ações que se deverão tomar se determinados eventos, considerados poucos prováveis, vierem a ter lugar11. Diferente dos planos formais, onde são incorporadas as tendências com uma elevada probabilidade de ocorrência, os planos de contingências restringem-se a situações com uma média ou baixa probabilidade de concretização, mas com consequências relevantes para a organização e a sua atividade, incluindo a contratual12.

Estes planos permitem que a entidade gestora de um determinado contrato esteja munida de indicadores prévios e estimados para a análise do seu desempenho. A possibilidade de modificação subjetiva de um contrato é prova de que os pressupostos a partir dos quais se

10 Vide para um melhor enquadramento sobre a visão do trabalho enquanto local de realização da cidadania, Dray,

G. (2022). Direito do Trabalho e Cidadania: o Sentido do Direito do Trabalho – Manuais Universitários, Almedina.

11 ▇▇▇▇▇▇, ▇. ob., cit., pág., 333.

12 ▇▇▇▇▇▇, ▇. ob., cit., pág., 333.

definiu a estratégia contratual poderão ter sido alterados. Por esta razão deve definir-se uma outra estratégia, rever-se o plano, as metas e os resultados pretendidos com a execução do referido contrato.

Requer-se sempre uma gestão estratégica do ciclo de vida do contrato e a definição de cenários alternativos perante a possibilidade de modificação subjetiva. De igual forma, para certos tipos de contratos, como é o caso dos de partilha e produção de petróleo, a gestão estratégica deve, inclusive, criar planos de contingências para possíveis modificações subjetivas na esfera da empresa associada, para que a Concessionária Nacional consiga, avisadamente, exercer o direito de preferência que tem em casos de cessão da posição contratual13.

Numa perspetiva mais técnica, recomenda-se o domínio das diferenças entre riscos e incertezas, principalmente, sobre a forma como se deve reagir para cada uma das situações. Alguns autores usam a terminologia “riscos” e “incertezas” da mesma forma; porém, R. ▇▇▇▇ (1971)14 procura efetuar uma distinção entre risco e incerteza. Ele acredita que a incerteza é um termo amplo e abrange o risco. Segundo o autor:

O risco existe quando dois ou mais estados são possíveis e a probabilidade de cada um deles pode ser determinada com certeza. A incerteza é usada nos casos em que a informação é insuficiente e as observações são irregulares. A incerteza profunda existe quando os fundamentos inferenciais (razões lógicas) e experimentais (observações) do conhecimento são fracos15.

O autor acredita que a incerteza é o complemento do conhecimento.

Preparar um contrato é um exercício, por si só, desafiador, dada a nebulosidade que encerra o momento da sua execução. Quanto maior for o período de execução do contrato, maior será a dificuldade de prever, com exatidão, o impacto das escolhas atuais sobre as situações futuras, influenciadas por eventos de naturezas diversas, endógenas ou exógenas.

Com alguma razoabilidade, poderia defender-se um período a partir do qual um contrato poderia ser revisitado, para se perceber se os fundamentos objetivos e subjetivos que estiveram

13 Cfr., n.º 5 do artigo 15.º da LAP.

14 ▇▇▇▇, ▇. (1971). Planning on uncertainty: Decision making in business and government administration. New York: Wiley Interscience, citado por ▇▇▇▇▇▇, S., ▇▇▇▇▇▇▇▇, S. K., ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. & ▇▇▇▇, ▇. Ob., cit., pag., 215.

15 Uma tradução de “The risk exists when two or more states are possible and the probability of each of them can

be determined with certainty. Uncertainty is used in cases where information is insufficient and observations are irregular. Deep uncertainty exists when the inferential (logical reasons) and experimental (observations) foundations of knowledge are weak”.

na base da sua celebração continuam válidos e proporcionais ao que se pretende ter como resultado.

É necessário admitir a possibilidade de um regime da “razoabilidade da vontade de continuar” que deve permitir às partes recapitularem a capacidade técnica e financeira do cocontratante, a justiça e o equilíbrio do contrato a que estejam vinculados. Ou seja, na lógica da gestão, sugere- se a possibilidade de, independentemente da ocorrência destas situações de incerteza, alguns contratos, com duração considerável, poderem comportar cláusulas sobre a sua revisão sob determinados fatores.

Um tal regime permitiria, entre outros aspetos, os seguintes: i. avaliação das condições de execução do contrato ante ao inicialmente acordado, nomeadamente, as referentes à qualidade das partes e aos pressupostos objetivos; ii. ponderação e ajuste da oferta perante a necessidade a ser satisfeita; iii. renovação e reconfiguração das vontades contratuais perante as novas previsões de execução.

A preocupação pela mitigação de riscos de eventuais modificações subjetivas na formação e execução do contrato pode encontrar, na gestão, instrumentos de apoio, tais como por exemplo a definição de uma Matriz de Riscos. Uma Matriz de Riscos, prévia à formação de qualquer contrato, seja no lado da entidade pública contratante, seja no lado do cocontratante, constitui um poderoso instrumento para ajudar a evitar, reduzir, transferir, segurar ou partilhar alguns riscos previamente identificados ou incertezas.

Na modificação subjetiva dos contratos, ferramentas da Inteligência Artificial (IA) podem ajudar a apresentar e monitorar, diariamente, informações referentes ao ambiente externo que podem eventualmente condicionar o sucesso da execução do contrato para prevenir e mitigar os riscos de fortuitas alterações de contratos. Pode-se, igualmente, com base em dados de indicadores previamente inseridos, usar a IA para monitorar a performance de um determinado contrato e evitar riscos de incumprimentos, falências, extinção, etc.

A Inteligência Artificial (IA), nas suas múltiplas manifestações, particularmente a Machine Learning, pode, assim, constituir-se num poderoso instrumento de gestão dos contratos. Através de algoritmos, computadores podem ter a habilidade de rever, melhorar, apreender e produzir informações sobre os vários estágios da formação ou execução dos contratos16.

16Kummi, ▇. (2019). When Artificial Intelligence met public procurement: Improving the World Bank’s suspension and debarment system with machine learning, Public Contrat Law Journal, n.º 48, N.º 3, Spring pag., 582.

Os contratos públicos não são socialmente neutros. Eles têm uma dupla componente de interação social cujo impacto deve ser cirurgicamente ponderado nas várias fases do seu ciclo de vida.

A primeira componente é a que resulta do facto de serem contratos relevantes para a materialização de um interesse da coletividade capaz de fazer face a uma certa vulnerabilidade. A segunda componente tem que ver com o facto de serem promovidos por entidades que, apesar de privadas, terem responsabilidades em sede ESG17, isto é, compromissos associados ao ambiente, à responsabilidade social das organizações, bem como à forma como estas organizações são geridas.

Se, pela componente pública, as modificações subjetivas dos contratos devem atender e garantir a sobrevivência de um conjunto de valores cujos padrões mínimos foram inicialmente estabelecidos na fase da formação, por exemplo, não afetar os mínimos olímpicos em termos de concorrência, transparência e legalidade, pela componente privada torna-se, igualmente, relevante salvaguardar elementos de especial relevância das organizações, no tecido social.

A componente da gestão estratégica das empresas, trazida à tona pelo trinómio ESG, exige que as várias decisões sejam igualmente estratégias. Os fundamentos para a modificação dos contratos devem, igualmente, ser estratégicos.

A nós, certamente não nos arrepiará se, num futuro muito próximo, forem legalmente consagrados limites ou condições para efeitos de modificação dos contratos públicos que venham acrescentar, aos valores tradicionais da concorrência e transparência defendidos na fase da formação destes contratos, outros aspetos promotores das questões ambientais, sociais ou da governação das organizações18. Ou ainda, fundamentar, limitar ou condicionar estas modificações na fase de execução destes com base na observância ou na inobservância desta segunda vaga de princípios relevantes na presença das organizações no universo dos contratos públicos.

Quer-se, portanto, assumir, que existe um ilimitado espaço no universo dos contratos públicos capaz de contribuir para a efetivação de valores estruturais da coesão social, à medida que estes se forem consolidando no imaginário coletivo, numa determinada circunstância. Ou seja, valores que agora são largamente defendidos e difundidos no âmbito da gestão das

17 ▇▇▇▇▇://▇▇▇.▇▇▇▇▇▇.▇▇▇/▇▇▇▇▇▇▇▇▇/▇▇▇▇▇▇/▇▇▇▇/▇▇▇▇▇▇/▇▇▇_▇▇▇▇▇_▇▇▇▇_▇▇▇▇▇▇_▇▇▇▇▇▇▇_▇▇▇▇.▇▇▇

18 ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇. and ▇▇▇▇▇▇▇, ▇. (2022). Transforming Business, Transforming value, in The Business of Bulding Better Word, By ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ and ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, USA, pag.116.

organizações podem vir a ser legalmente colocados em pé de igualdade com os outros, que atualmente constituem pilares e critérios para a tomada de decisões no domínio da formação e execução dos contratos públicos19.

Aqui chegado, podemos sintetizar a nossa abordagem referente a este assunto, dando nota, primeiramente, de que os contratos não são fenómenos que pairam no ar, de forma suspensa, longe de qualquer contacto com a realidade em que se inserem. Eles são enquadrados numa determinada organização e, por esta razão, acabam sendo impregnados pela visão, missão e valores por esta defendidos. De igual forma, o êxito da sua execução e ou eventuais modificações pode depender de aspetos referentes à condição das partes.

Os contratos mais complexos, em termos de duração, requisitos técnicos e fluxos financeiros demandam maior cautela do ponto de vista da formulação das condições da sua execução. A incerteza que caracteriza o ambiente interno e externo das organizações pode afetar, negativamente, a execução dos contratos, tendo em conta a possibilidade de alteração das circunstâncias. Recomenda-se, para o efeito, para as situações imprevisíveis a criação de um plano de contingências, enquanto instrumento de gestão estratégica, capaz de prever e fornecer elementos técnicos para uma modificação subjetiva do contrato, de acordo com o impacto das circunstâncias.

2.1. Modificação subjetiva na lógica interdisciplinar: Direito e Gestão

A moderna gestão das organizações preocupa-se com um conjunto de valores tidos como essenciais para a sua função na vida coletiva. As decisões emanadas ou consentidas pelos corpos sociais das organizações não são axiologicamente neutras. Devem expressar o seu posicionamento em relação a questões que representam interesses comuns nos nossos dias. As questões ambientais, o respeito pela dignidade da pessoa humana, a cidadania e sustentabilidade nos vínculos laborais20 assim como a transparência e a prestação de contas na forma de gestão das organizações não produzem efeitos meramente internos21. Produzem relevantes externalidades sobre o modo de vida no ambiente em que estas organizações se inserem.

19Sobre a incorporação de valores essenciais da comunidade na forma de realização de negócios tradicionais, ver Henderson, R. (2023). Repensar o Capitalismo para Salvar a Humanidade. Porto: Ideias de Ler.

20 A este propósito ver Sperling, G. (2021). Economic Dignity. USA: Penguin Books. Pag., 155.

21 ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇-▇▇▇▇▇, ▇., ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇., ▇▇▇▇▇▇▇, ▇., e ▇▇▇▇, I., (2018). Purchasing and Supply Management. South Africa: Seventh Edition. Pretoria: Van Schaik Publishers. Pág. 99.

Numa perspetiva interdisciplinar, coloca-se a questão de se saber se, por exemplo, a EPC, dentro do poder discricionário que lhe assiste, pode ou não recusar ou condicionar uma cessão da posição contratual, requerida pelo cocontratante, com fundamento em argumentos de violação dos princípios de gestão associados ao trinómio ESG que não foram inicialmente definidos nas peças de procedimentos.

Ora, em nossa opinião, os valores defendidos em sede do trinómio ESG, assim como os objetivos de desenvolvimento sustentável (ODS)22, não tendo consagração legal como normas vinculativas, podem ser qualificados como softlaw, no domínio das empresas ou organizações, pelo que a sua invocação por parte da administração pública (EPC) para limitar ou restringir um direito que assiste a um particular pode, de alguma forma, ser excessiva, não proporcional, apesar da boa vontade do seu conteúdo. Coisa diferente seria se, eventualmente, estes indicadores, relacionados com o ambiente, sociedade e governação figurassem previamente nas peças de procedimentos, como fatores ou subfactores para a valoração das propostas ou como conteúdo essencial do caderno de encargos.

Como conteúdo do contrato, as questões relacionadas com os ODS ganham efetivamente uma maior força vinculativa. As partes são obrigadas a cumpri-las. O incumprimento pode legitimar uma modificação, como visto.

Porém, não se deve deixar de considerar que uma modificação subjetiva dos contratos pode afetar a forma como uma empresa/organização ou a EPC procura equacionar oportunidades para o fomento do trinómio ESG ou ODS. Portanto, a combinação destes elementos oriundos da gestão no universo dos contratos públicos deve ter em conta o formalismo e o método jurídico para que se possa garantir uma efetiva coabitação, como, de resto, acontece com os outros valores de origem externa ao direito, como é o caso da concorrência.

III. Enquadramento. Regime jurídico

O que se pretende para este capítulo é enquadrar, juridicamente, a problemática da modificação dos contratos públicos23 à luz do direito angolano, com maior enfoque na Lei n.º 41/20, de 23

22 ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇, M. B. C. de. (2017). A compra pública sustentável sob a ótica dos objetivos de desenvolvimento da ONU, in ▇▇▇▇▇▇▇, I. C. M. (coord.). Atas do II Congresso Internacional de Compras Públicas – Para um crescimento da economia assente na contratação pública sustentável, inteligente e inovadora, Luanda, 16, 17 e 18 de novembro de 2016. Braga. Pág. 305.

23 Para o efeito, prescindimos da tradicional querela doutrinária entre contratos públicos e contratos administrativos.

de Dezembro, Lei dos Contratos Públicos (LCP), enquanto o regime jurídico estrutural da formação, execução e modificação dos contratos públicos24.

Tratando-se de contratos celebrados entre entidades públicas contratantes e um determinado operador económico, tido como cocontratante, importa, primeiramente, lembrar que a administração pública angolana, nos termos da Constituição da República de Angola (CRA), prossegue o interesse público (n.º 2 do artigo 198.º). Para este desiderato, ela é escoltada por um conjunto de princípios, dentre os quais destacamos o da igualdade, legalidade, justiça e respeito pelo património.

O critério normativo-constitucional para balizar o interesse público resulta do artigo 21.º da CRA. Ou seja, realizar o interesse público significa, máxime, procurar cumprir com os fins fundamentais do Estado, por intermédio de múltiplas tarefas devidamente articuladas, previstas em planos, materializadas por intermédio de legislações, atos administrativos e ações concretas dos entes públicos e afins.

Associados às tarefas fundamentais do Estado angolano, estão os princípios fundamentais e identitários, presentes na CRA, entre eles, a proteção da dignidade da pessoa humana, o carácter republicano do Estado, bem como a consagração do Estado Democrático e de Direito (artigos 1.º e 2.º da CRA). A importância e implicação destes princípios, em sede das entidades públicas contratantes, são, digamos, sobejamente conhecidos. Porém, no domínio das relações jurídica-contratuais do Estado, enquanto detentor da Administração Pública25, eles têm um alcance particularmente poderoso, quando confrontados com a ponderação de interesses e direitos entre ela (a Administração Pública) e os particulares, enquanto operadores económicos ou terceiros. Estes princípios servem como garante da concretização dos direitos fundamentais.26

A atividade contratual do Estado torna-se, por força da CRA, um importante espaço de realização da cidadania, de promoção das liberdades individuais e de uma maior coesão social, traduzida nas responsabilidades que as empresas privadas assumem quanto à res pública27. Os

24 Em certa parte do desenvolvimento deste trabalho, faz-se igualmente referência a Lei das Actividades Petrolíferas e (Concessões Petrolíferas) assim como à Lei das Contrapartidas.

25 Assumimos que entre as Entidades Públicas Contratantes, nos termos do artigo 6.º da LCP é na Administração

Pública onde encontramos o maior volume e a maior actividade contratual, segundo os Boletins da Contratação Pública Angolana, disponíveis em ▇▇▇.▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇.▇▇▇.▇▇

26 ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇. ▇. & ▇▇▇▇▇▇▇, ▇. Constituição da República Portuguesa Anotada, artigos 1.º a 107.º, Vol. I, 4.ª ed., Coimbra: Coimbra Editora. Pág., 277.

27 ▇▇▇▇▇▇▇▇, M. A. (2020). Execução de contratos públicos e responsabilidade contratual: do contrato como res inter partes ao contrato como res publica, in Gomes, C. A., Neves, A. F., ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, E. & ▇▇▇▇▇, N. F. (coords).

princípios constitucionais referentes ao Estado Democrático de Direito e os referentes à promoção da dignidade da pessoa humana, os princípios relacionados com a livre iniciativa económica e a propriedade privada, juntamente com a malha de princípios que, igualmente, informam a LCP, como a concorrência, a igualdade, boa-fé, proporcionalidade, continuidade e regularidade, são, permanentemente, a voz de mobilização para a concretização de uma realização sustentável da vida das pessoas, dos grupos minoritários, das cooperativas, empresas, instituições públicas e o Estado, como um todo. Estes princípios representam um convite à adesão a uma certa maneira de relacionamento entre o modo privado e o coletivo de ser.

Enquanto instrumento de produção de efeitos jurídicos28, o contrato, cuja modificação este trabalho se propõe tratar, quer que seja percebido, em primeira linha, impregnado pela visão constitucional das liberdades e garantias. Independentemente das motivações para uma eventual modificação, esta visão fundada na CRA procura garantir, a cada uma das partes, soluções que salvaguardem, de forma ponderada, os seus interesses, particularmente, numa perspetiva da proteção reforçada da parte mais vulnerável29.

Na ótica das finanças públicas, as funções fiscais do Estado traduzem-se em alocar bens e serviços, garantir medidas de redistribuição de rendimentos, bem como proporcionar soluções de crescimento económico, capazes de promoverem o pleno emprego, controlo da inflação, equilíbrio da balança de pagamentos ou ainda o controlo das flutuações cambiais30, no âmbito da função estabilização31. Em outras palavras, é função do Estado prevenir e eliminar as vulnerabilidades dos seus membros. Esta missão justifica a ação contratual do Estado, pois que, por intermédio da Administração Pública, fora os seus atos administrativos, os seus regulamentos, e os seus atos materiais, assiste-se, como instrumento da intervenção operacional do Estado, à celebração de contratos com operadores económicos privados32.

III Colóquio Luso-Brasileiro de Direito Público Responsabilidade Nos Contratos Públicos - uma perspetiva comparada luso-brasileira. Lisboa: Instituto de Ciências Jurídico-Políticas Centro de Investigação de Direito Público. Pág., 102.

28 Nos dizeres de ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, P. C. (2018). Direito dos Contratos Públicos, 3.ª Edição, Vol. I, Coimbra: Almedina, Novembro. Pág., 11.

29 De acordo com o n.º 2 do artigo 16.º do Código do Procedimento Administrativo Angolano.

30 ▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇., ▇▇▇▇▇▇, ▇., ▇▇▇▇▇▇, J. C. G., ▇▇▇▇▇▇▇, M. & ▇▇▇▇▇▇, ▇. Economia e Finanças Públicas, 6.ª Ed., Portugal: Escolar Editora, pág., 13.

31 Black, Calitz, Steenekamp, Public Economics, Sixth Edition, Oxford University Press, South Africa, 2017, pag., 32.

32 ▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇. ▇▇., (2011). Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 2.ª Ed. Pág., 175.

Há uma racionalidade própria por de trás da opção pela celebração de contratos da administração pública, em detrimento dos seus atos materiais, maioritariamente fundada na análise e racionalidade económica, decorrente da redução do risco, estímulo à inovação, flexibilidade e do princípio da especialização33. Assim, para este primeiro sujeito das relações contratuais públicas, temos o devido enquadramento motivacional.

Numa outra perspetiva, e com igual dignidade constitucional, temos os operadores económicos, públicos ou privados, individuais ou coletivos, predispostos, com as suas ofertas, a darem resposta às preocupações apresentadas pelas entidades públicas contratantes, numa colaboração para a implementação de uma atuação negocialmente concertada do Estado, em matérias de contratos públicos, no âmbito da atividade administrativa34. São a outra parte dos contratos, que adicionam à decisão de contratar uma ou várias declarações de vontade que formam o contrato.

Aos operadores económicos, quando participam da formação e execução dos contratos públicos, fora a obrigação principal que constitui objeto da sua prestação, é exigido o cumprimento de um conjunto de requisitos e ou obrigações, relacionados com a sua identificação e habilitação (artigo 59.º), o cumprimento de determinados comandos éticos (artigo 9.º), bem como, em certos procedimentos, requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira (artigos 120.º e 121.º) e o cumprimento de determinadas regras de governo societário (artigo 4.º).

É importante, igualmente, na lógica da proteção dos cocontratantes, reforçar as suas garantias, fundamentalmente, mas não de forma exclusiva, perante os atos administrativos praticados no exercício dos poderes de conformação da relação contratual (artigo 363.º), manifestadas por intermédio das ordens, diretivas ou instruções no exercício dos poderes de direção e de fiscalização, modificação unilateral das cláusulas respeitantes ao conteúdo e ao modo de execução das prestações previstas no contrato, por razões de interesse público, a aplicação de sanções previstas para a inexecução do contrato ou a resolução unilateral do contrato35.

Por fim, quanto a esta abordagem, revela-se como valor essencial na contratação pública hodierna a proteção e o tratamento dos dados dos cocontratantes. Na ausência de um regime

33 Para mais desenvolvimentos sobre o assunto, vide ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, P., obra cit., pág., 13.

34 ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, ▇., (2021), Direito da Contratação Pública. Vol., I., AAFDL Editora. Pág. 19.

35 ▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇. ▇▇. Ob. Cit., pág., 621.

sobre a proteção de dados dos cocontratantes na contratação pública36 recomenda-se que o contrato, enquanto ringue de confrontação e conciliação de declarações negociais, esteja munido, por intermédio das suas cláusulas, de medidas de proteção de dados e informações que, não estando sob o regime da propriedade industrial37, a sua divulgação não consentida, na decorrência de um contrato, possa expor segredos de negócio ou outras táticas comerciais classificadas como confidenciais ou de acesso reservado.

A disciplina jurídica associada à execução dos contratos públicos é, igualmente, informada por uma carga axiológica própria, complementar e garante dos valores da fase da formação, mas autónoma em relação aos outros elementos, principalmente, os relacionados à proteção do cocontratante38.

Nos termos da al. n) do artigo 3.º da LCP, entre os princípios gerais que regem a formação e execução dos contratos públicos, perfila também o princípio da continuidade e da regularidade. Este princípio, inovador em relação à lei anterior39, procura transmitir o sentido de que os contratos públicos são concebidos para uma execução de forma estável, isto é, com a manutenção das expectativas das partes e, fundamentalmente, do interesse público subjacente. Significa, igualmente, que deve existir uma harmonia material entre os elementos essenciais da sua formação e os da sua execução, não se concebendo, como linha valorativa de base, como sendo normais, os eventuais desvios que podem surgir ao longo do seu ciclo de vida, afetando, por exemplo, os fatores que determinaram a escolha de certo cocontratante em detrimento de outros.

Entretanto, fruto da limitada capacidade humana de previsão, a dinâmica e a complexidade da vida, a possibilidade de modificação do contrato é um desvio e ao mesmo tempo uma oportunidade. Um desvio porque representa uma alteração do curso inicialmente delimitado para a vida do contrato. É uma oportunidade porque nesta alteração de curso as partes podem reconfigurar os seus intentos contratuais, no sentido de encontrarem uma nova forma de

36 A Lei n.º 22/11, de 17 de Junho, trata, no seu objeto e âmbito subjetivo da proteção de dados das pessoas singulares.

37 Aprovado pela Lei n.º 3/92, de 28 de Fevereiro.

38 Aqui, há estabilidade das partes e de outros elementos essenciais da relação contratual. Diferente do que acontece na formação, em que se dá mais ênfase à transparência e a concorrência, aqui os elementos da relação jurídica estão estabilizados e, por regra, o cocontratante pode ser considerado como o elo mais frágil, perante a entidade pública contratante.

39 Neste especto, o artigo 3.º da Lei n.º 9/16, de 16 de Junho, Lei dos Contratos Públicos anterior a Lei n.º 41/20,

de 23 de Dezembro, apresentava apenas uma norma sob a epígrafe “princípios gerais”, com o seguinte conteúdo “À formação e execução dos contratos públicos são especialmente aplicáveis os princípios da prossecução do interesse público, da justiça, da igualdade, da concorrência, da imparcialidade, da transparência, da probidade, da economia, da eficiência e da eficácia e do respeito pelo património público”.

prosseguimento do vínculo, quando certo facto (externo ou interno) afetar a possibilidade de continuidade de uma das partes ou condicionar a troca de prestações, nos termos e condições inicialmente acordados. Mas é necessário que estas modificações não coloquem em causa elementos essenciais de habilitação ou capacidade técnica e financeira do contrato, no lado subjetivo, assim como os fatores e subfactores cuja verificação na proposta do cocontratante permitiu a adjudicação.

Aqui chegado, sintetiza-se este ponto dando nota de que a formação, execução, modificação e extinção das relações jurídicas contratuais públicas em Angola são baseadas, fundamentalmente, na CRA e na LCP. Existe uma consubstancialização na matriz axiológica que informa a CRA e a contratação pública, isto é, há uma convivência harmoniosa entre os princípios decorrentes da Constituição e os plasmados na LCP, ao ponto de aqueles darem fundamento e espaço para afirmação destes.

A LCP, enquanto regime jurídico estrutural dos contratos públicos, estabelece direitos e impõe obrigações para as partes de um contrato público, apesar de se reconhecerem oportunidades de melhoria em determinadas temáticas, em função das opções de Estado assumidas pelo legislador constitucional. A Lei reconhece, igualmente, a possibilidade de modificação dos contratos públicos. Para este trabalho escolheu-se desenvolver a modificação subjetiva, sendo que os formalismos, condições e implicações serão desenvolvidos nos pontos subsequentes.

IV. Modificações subjetivas dos contratos públicos

4.1. Enquadramento

Tradicionalmente, a definição de estratégias e planos de contingência para cenários complexos e de incertezas em que se insere uma organização é uma técnica de gestão. Porém, no domínio da elaboração dos contratos, as normas legais ou as cláusulas relacionadas com a modificação dos contratos ajudam a corporizar uma certa prudência ao saber que o espaço de execução dos contratos é sempre repleto de surpresas agradáveis e desagradáveis40.

Esta técnica jurídica procura, primeiramente, uma zona dentro da capacidade de previsão, para a mitigação do maior número de dúvidas possíveis sobre a vida do contrato, evitando e eliminando sempre que possível as surpresas desagradáveis ou, em sentido contrário,

40 Parte-se da assunção de que a realidade é dinâmica e não fica estática e petrificada na lógica do pacta sunt servanda, como referiram ▇▇▇▇▇▇▇▇, J. L. Da. & ▇▇▇▇▇, ▇. ▇. (2023). Modificação Objetiva dos Contratos: um desequilíbrio complexo? in Gomes, C. A., ▇▇▇▇▇, R., ▇▇▇▇▇▇, T. & ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. (Coords), Comentários ao Código dos Contratos Públicos, vol. II, 5.Ed., Lisboa: AAFDL, pág., 500.

repartindo os efeitos das surpresas agradáveis entre as partes. Admitir a possibilidade de modificação de um contrato é um mecanismo para se fazer face às surpresas.41

As vicissitudes que podem afetar a execução do contrato são várias e podem ser modificativas e não modificativas42. As principais modalidades de modificação dos contratos têm sido identificadas como sendo as modificações objetivas e as subjetivas, quando o foco incidir sobre a forma e o conteúdo de realização das prestações ou se incidir sobre as partes do contrato, respetivamente.

Opera-se uma modificação subjetiva do contrato quando, em virtude da ocorrência de uma certa eventualidade, se verifica uma alteração referente às partes que inicialmente figuraram como sujeitas da relação contratual43.

Há um debate no espaço europeu, por influência das últimas diretivas de 2014, sobre o carácter da modificação subjetiva implicar uma alteração substancial44 ou não. Neste sentido, tratando- se de uma remodelação das partes de um contrato, seguimos a corrente que a considera como uma alteração essencial.45

Para o presente trabalho pretende-se desenvolver mais as modificações subjetivas dos contratos públicos onde as partes se apresentam individualmente, sem prejuízo de, em alguns momentos, fazer-se referência a modificações subjetivas em caso de pluralidade de partes.

Nos termos da Lei, pelo artigo 6.º, podem ser partes, isto é, são “sujeitos das relações contratuais”, por um lado, as entidades públicas contratantes, isto é, o Presidente da República, os órgãos da Administração Central e Local do Estado, a Assembleia Nacional, os Tribunais, a Procuradoria Geral da República, as Instituições e Entidades Administrativas Independentes, as representações de Angola no exterior, as autarquias, os institutos públicos, os fundos públicos, as associações públicas, as empresas públicas e as empresas de domínio público, bem

41 Fried, V. C. (1981). Contract as Promise – A Theory of Contractual Obligation. Cambridge: Harvard University Press, pág. 58.

42 ▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇, A. M. (2022). Direito dos Contratos Públicos: Regime Substantivo. Vol II. Lisboa: AAFDL. Pág., 144.

43 ▇▇▇▇▇, M. L. (2023). Modificação Subjectiva dos Contratos no CCP, in ▇▇▇▇▇, C. A., ▇▇▇▇▇, R., ▇▇▇▇▇▇, ▇. &

▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. (Coords). Comentários ao Código dos Contratos Públicos, vol., II., 5.ª ed., CJP e CIDP, AAFDL Editora, pág.,557.

44 O n.º 4 do artigo 72.º da Diretiva de 2014/24/EU previu que uma modificação será substancial quando implicar

um quadro contratual materialmente diverso dos termos inicialmente concretizados e esta alteração tenha, entre outros corolários, a substituição do cocontratante inicial. Vide, ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, C., Considerações sobre as modificações objetivas contratuais: Entre a legislação Europeia e a Legislação Nacional de Contratação Pública - Dissertação de Mestrado, Coimbra, Outubro de 2021, pág., 22.

45 ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇. (2015). La modificación de los contratos en la cuarta generación de directivas sobre contratación pública. X Congresso AEPDA. Madrid: Universidad de Castilla-La Mancha.

como os organismos de direito público. Por outro, as entidades privadas, sejam elas pessoas singulares ou pessoas coletivas, podendo, como se disse, apresentar-se individualmente ou em associação, sendo nacionais ou estrangeiras. É o que resulta das als., e) e i) do artigo 5.º em articulação com os artigos 54.º e 55.º.

Como se teve a oportunidade de apresentar sumariamente, serão assim consideradas como subjetivas as modificações que ocorrem em relação às partes iniciais ou subsequentes do contrato. Na legislação de Angola estas têm sido evidenciadas por intermédio da cessão da posição contratual, da subcontratação46, as alterações de agrupamentos de cocontratantes ou ainda na sucessão de entidades públicas contratantes47.

Em matérias de formação e execução dos contratos públicos, na perspetiva das EPC, não existe na Lei um espaço que possa dar acolhimento à temática da sua natureza jurídica. Este tema é particularmente interessante, desde logo, pela multiplicidade das EPC e, consequentemente, a pluralidade da sua natureza. As EPC, para efeito da LCP, não são necessariamente os órgãos resultantes da tripla divisão de poderes do Estado, da desconcentração ou da descentralização. Na verdade, na lógica do negócio público, na ótica do cocontratante, por detrás de cada uma EPC está o Estado. É isto o que na realidade interessa para quem se predispõe a realizar um ato de comércio com uma EPC.

Por serem todos “entes públicos”, a atividade administrativa que os suporta é passível de ter conexões mais próximas entre si. Todas elas necessitam de um serviço de manutenção de ar condicionado ou de um serviço de limpeza. Um único cocontratante pode prestar serviços a diferentes órgãos de soberania, sem em nada ferir a sua essência, assim como um instituto público se pode vincular a uma empresa pública, num determinado acordo-quadro.

Esta relação sob o prisma da LCP legitima as várias modalidades de modificação subjetiva suportadas pela lei. Pode existir, por exemplo, uma cessão da posição num contrato em que inicialmente seja parte o Banco Nacional de Angola, cuja natureza jurídica é tipicamente

46 Apesar de não ser, na verdade, uma modificação subjectiva pelo que chama atenção ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, por não implicar uma substituição do cocontratante, em Martins, A. G. A modificação dos Contratos no Anteprojecto do Código dos Contratos Públicos, in Estorninho, M. J. e ▇▇▇▇▇▇▇, A. G. (2016). Actas da Conferência A Revisão do Código dos Contratos Públicos. Lisboa: Instituto de Ciência Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2016, pág. 304; citado por ▇▇▇▇▇, M. L. (2023). Modificação Subjectiva dos Contratos no CCP, in ▇▇▇▇▇, C. A., ▇▇▇▇▇, R., ▇▇▇▇▇▇, ▇. & ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. (Coords). Comentários ao Código dos Contratos Públicos, vol., II., 5.ª ed., CJP e CIDP, AAFDL Editora, pág., 566.

47 No direito português, esta matéria resulta da transposição do artigo 71.º e do artigo 72.º, n.º 1, d) da Diretiva

2014/24/UE. Assim, veio regular esta matéria no Capítulo VI, do Título I, da Parte III do CCP (cfr. artigos 316.º a 324.º).

autónoma48, para um órgão sob a dependência do TPE. Pode existir uma sucessão contratual entre uma relação jurídica inicialmente titulada por uma empresa pública para um instituto público e vice-versa.

Portanto, procurar-se-á, nos próximos pontos, escalpelizar as várias modalidades de modificação subjetiva dos contratos públicos admitidas pela lei. Sistematicamente, há de se analisar a cessão da posição contratual, anunciando as suas principais implicações numa lógica comparada com a subcontratação. Falar-se-á, igualmente, da sucessão, assim como das modificações em sede da Lei das Contrapartidas.

4.1.1. Cessão da posição contratual e subcontratação: caracterização e limites gerais

A cessão da posição contratual e a subcontratação, nos termos do artigo 371.º da LCP, colocam- se como possibilidades admissíveis e sujeitas, primeiramente, ao governo da vontade das partes estabelecidas no contrato. Ou seja, apesar de a natureza do contrato poder interferir, de forma limitadora inicial, estas modalidades de modificação subjetiva dos contratos regem-se, por princípio49, pela autonomia ou discricionariedade da entidade pública contratante, ante a natureza do contrato ou do procedimento que lhe deu origem50. Trata-se assim de uma faculdade genericamente integrada na autonomia pública contratual.51

Como acontece com o artigo 288.º do CCP, a lei angolana consagra o princípio da pessoalidade da execução do contrato, no artigo 352.º da LCP. Porém, esta consagração não é, de todo, limitativa para o exercício do direito a cessão contratual52. De qualquer forma, cabe à entidade pública contratante, no processo de análise do pedido de cessão, verificar se o potencial cessionário preenche os requisitos de habilitação e os requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira exigidos e apresentados pelo cedente para efeitos de celebração do contrato para a mitigação do risco de incumprimento da execução do contrato (artigo 373.º da LCP).

A LCP apresenta limites genéricos à cessão da posição contratual e associa-os à subcontratação. Veda, materialmente, o recurso a estas duas possibilidades, nas situações em que o contrato tenha sido formado com base em procedimento não concorrencial,

48 Vide Lei n.º 24/21, de 18 de Outubro, Lei do BNA.

49 Cfr. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇. (2015). Direito dos Contratos Públicos. Coimbra: Almedina, Pág., 576.

50 Não parece fazer sentido que um procedimento que tenha sido escolhido com base em critérios materiais, com fundamentos na propriedade industrial ou detenção de direitos exclusivos, como decorre a al. a) do artigo 27.º da LCP possa permitir esta modificação.

51 Nos dizeres de ▇▇▇▇▇▇▇▇, M. A. Ob., cit., pág., 221.

52 ▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇. (2022). Comentário ao Código dos Contratos Públicos. , 2.ª Ed., Almedina, pág. 780.

concretamente, o procedimento de contratação simplificada (quanto a este especto coloca-se a questão de se saber se caso o contrato tenha sido formado com base num procedimento emergencial se torna ou não admissível a cessão)53, nas situações em que o provável cessionário esteja impedido, bem como nos casos em que da sensibilidade da EPC o pedido de cessão possa indicar uma prática restritiva da concorrência54.

Não figurando concretamente no domínio dos limites legalmente estabelecidos no artigo 372.º, coloca-se a questão da admissibilidade de cessão parcial da execução do contrato que, por força de situações supervenientes, não venham a configurar fracionamento da despesa55, mas parte significativa do contrato deixa de ser passível de execução pelo cocontratante inicial e, por iniciativa deste, promove um pedido de “cessão parcial da posição contratual”.

Percebe-se que a causa inicial é objetiva, isto é, diz respeito ao objeto do contrato, porém, existindo um nexo com o carácter intuito persone superveniente, pode pensar-se na possibilidade de a EPC promover uma modificação objetiva, limitando o âmbito do contrato

53 Trata-se, portanto, de uma questão que nos parece merecer uma análise casuística, sendo certo que a referência ao procedimento de contratação simplificada deve sempre ser vista como procedimento não concorrencial no memento inicial da formação da vontade, sendo certo que para o procedimento emergencial, se pode admitir que caso se extingam os fundamentos da sua adoção, o mais sensato será abrir-se um procedimento mais concorrencial. 54 Não deixa de despertar alguma curiosidade, o tratamento dado ao tema das modificações, sejam subjetiva, como objetiva, na Lei das Contrapartidas (Lei n.º 20/16, de 29 de Dezembro). O artigo 18.º da Lei das Contrapartidas aborda esta temática. Primeiramente assume que a entidade contratada é a responsável pelo cumprimento pelas obrigações e metas das contrapartidas, o que, desde logo, configura uma reafirmação do princípio da continuidade e regularidade, conforme al. n) do artigo 3.º e da execução pessoal do contrato como decorre do artigo 352.º ambos da LCP. Este artigo 18.º, na perspetiva subjetiva da execução do contrato, dá a possibilidade de ab initio, a entidade contratada poder envolver na execução do contrato, outras empresas, seja a título de subcontratadas, sejam entidades numa relação de grupo ou dependência ou qualquer outra, constituindo para os devidos efeitos, condição necessária a aprovação da entidade pública contratante.

Uma outra nota de realce no domínio das contrapartidas prende-se com a responsabilidade. Apesar de se admitir uma cessão da posição contratual, em nenhum momento, a entidade contratada se exonera da responsabilidade (n.º 1 do artigo 18.º). Percebe-se, logicamente, que a leitura desta disposição deve ser feita dentro das implicações do caso em concreto, principalmente, quando em causa estiverem motivações diferentes para a cessão.

Na disposição constante do n.º 2 do artigo 18.º, o legislador admite a possibilidade da contratada poder substituir, total ou parcialmente as subcontratadas, ou empresas e entidades relacionadas com a execução do contrato, mediante aprovação da entidade pública contratante. O curioso é que estas modificações, nos termos das al a), b) e c) no n.º 2 deste artigo, têm por motivações factos objetivos, respetivamente, i. alteração do quadro tecnológico ou das condições previsíveis de mercado que inviabilizem a operacionalização da contrapartida; ii. o incumprimento grave ou duradouro por parte dos subcontratados, ou outras empresas e entidades relacionadas, ou a ocorrência de um facto que torne a relação bastante onerosa em contraposição aos interesses da economia nacional; e por fim, iii. um obstáculo duradouro causado pelo beneficiário da contrapartida. Por fim, vale dizer, que na prática, este regime, como se apresenta, rigorosamente não permite uma alteração subjetiva, pelo menos no lado da entidade contratada. Ou seja, as alterações são possíveis apenas para os subcontratados ou entidades relacionadas com a entidade contratada. É, igualmente, omisso, quanto a alterações no lado da entidade pública contratante. Portanto, apesar das particularidades previstas na Lei das Contrapartidas, evidenciadas nos pontos anteriores, parece-nos pacífico que muitas destas situações podem ser resolvidas com o recurso supletivo à LCP. 55 Proibida, nos termos do n.º 2 do artigo 39.º.

inicial e mediante uma contratação simplificada, com fundamentos materiais previstos na al.

a) do artigo 27.º celebrar um contrato com esta nova entidade.

Para efeitos académicos não nos parece que seja de todo, de descartar a possibilidade de uma cessão parcial56. Ocorre-nos o exemplo de uma empresa que para a execução de um determinado contrato se serve de uma licença tecnológica que, expirando, durante a execução deste contrato, não havendo interesse ou condições para a sua renovação, esta empresa decida ceder a parte concreta deste contrato a empresa detentora dos direitos de exploração da licença. Sendo que a regra, quanto a este regime, é a discricionariedade da EPC, no silêncio do contrato, não nos arrepia que, com base numa ponderação económica, esta aceite ou admita esta cedência parcial57. Vale sempre, portanto, analisar esta perspetiva à luz do acórdão Pressetext58, do Tribunal de Justiça.

Uma outra questão, que igualmente nos parece pertinente, principalmente em relação aos contratos mais duradouros, como é caso das concessões, tem que ver com a frequência da cessão. Ou seja, quantas vezes se pode admitir, como razoável, existirem alterações num contrato, por exemplo, cuja vigência seja superior a 20 (vinte) anos? A LCP, seguramente, não dá uma resposta, porém, pode ser de eficácia duvidosa uma perspetiva de limitação do número de vezes em que uma EPC pode admitir a cessão, pois que, caso o contrato inicial nada diga, caberá a esta, no memento concreto de análise para efeitos de autorização, perceber até que ponto não coloca em causa os valores essenciais de cada contrato.

Esta modalidade de modificação dos contratos públicos encontra, igualmente, paralelismo com a transmissão da posição contratual, como ocorre no direito civil, conforme artigo 1057.° do CC, que procura distinguir as suas consequências conforme o tipo de contrato59. Porém, uma nota se pode colocar neste domínio. Trata-se de saber se a alteração subjetiva diz respeito apenas aos direitos e obrigações emergentes do contrato, desde o início da sua execução, portanto, já executados, mas que por razões de garantias ainda ficam no escopo do cocontratante, ou apenas as obrigações e direitos respeitantes a execução futura?

Dito de outro modo, procura-se saber se com a transmissão da posição contratual o cedente se exonera totalmente de todos as suas obrigações inerentes ao contrato, isto é, não apenas as

56 Para as empreitadas de obras públicas, a regra é que a cessão é sempre total, salvo nos casos especiais, onde ela pode ser parcial, de acordo com o n.º 2 do artigo 239.º da LCP.

57 O n.º 1 do artigo 16.º da LAP admite de forma expressa a cedência parcial da posição contratual.

58 Acórdão do Tribunal de Justiça (Terceira Secção) de 19 de Junho de 2008 (Proc. C-454/16).

59 Cfr., ▇▇▇▇▇▇▇▇, P. R. (2001). Direito das Obrigações, parte especial – contratos. 2ª ed., Almedina, 2001, pág. 205 e 405.

estritamente contratuais referentes a prestação direta, mas também as prestações acessórias, como a forma como o contrato deve ser executado no domínio de outras obrigações administrativos e afins (respeito ao ambiente, segurança no trabalho, pagamento de trabalhadores contratos especificamente para a execução daquele trabalho) e, eventualmente, criminais, sobre factos ocorridos e não prescritos, durante a execução do contrato.

Sem qualquer pretensão de exaustão sobre o assunto, parece-nos que uma análise profunda deve ser feita em atenção ao caso concreto. Resulta claro que as responsabilidades administrativas secundárias à execução da prestação principal podem ser mais facilmente assumidas pelo cessionário do que os factos de natureza penal, que apesar da pessoalidade das penas e sanções, no domínio do direito penal económico podem ter outros contornos60.

Entretanto, como ocorre no direito civil, n.º 2 do artigo 426.º do CC, na cessão da posição contratual a transferência do direito para o terceiro, o cedente pode constituir-se como garante do cumprimento das obrigações, só respondendo, por via de regra, subsidiariamente61.

Como se teve a oportunidade de se afirmar, apesar do tratamento legal num mesmo artigo, que serve de base e fundamento para modificação subjetiva, a subcontratação não opera, rigorosamente, uma alteração às partes do contrato62. O outro dado comum é que ambas as figuras se referem às partes e carecem de autorização expressa da entidade pública contratante.

Assim, nos casos de subcontratação63, há claramente uma responsabilidade do cocontratante pelo sucesso do desempenho de quem este indica para realizar certas prestações, “(…) o cocontratante permanece na relação e, além disso, permanece integralmente responsável perante o contraente público pelo exato e pontual cumprimento de todas as obrigações contratuais” (artigo 374.º). Reforça-se a ideia de que não chega a haver efetivamente uma modificação subjetiva ao contrato, no sentido da descontinuidade de uma das partes, mas no sentido de situações subjetivas de terceiro poderem influenciar o desempenho obrigacional do cocontratante.

Existem outras diferenças entre ambas as figuras que julgamos relevante destacar:

60 Veja-se, por exemplo, o caso das sanções aplicadas ao Citigroup (Citigroup Global Markets Limited), reportadas pela Financial Notice do British Financial Services Authority (FSA), de 28 de Junho de 2005.

61 ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇. Ob., cit, pág. 405.

62 ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇, ▇. ▇. Da. (2014). Lei da Contratação Pública de Angola – Comentada e Anotada, 2.ª Ed., pág., 593. 63 Sobre esta perspetiva é pertinente ver o Acórdão do Tribunal de Contas português n.º 8/2022, de 22.02.22, referido por ▇▇▇▇▇, J. F. (2022). Comentários sobre Contratação Públia. Almedina, pág., 69.

i. Limites – a cessão não é admissível nos contratos cuja formação decorra de uma contratação simplificada64; ao passo que se admite a subcontratação nos contratos decorrentes destes procedimentos.

ii. Na cessão, por regra, a responsabilidade pela execução do contrato é do cessionário podendo o cedente servir como garante, este responde de forma subsidiária; ao passo que na subcontratação a responsabilidade é integral do cocontratante. Este responde pelas suas obrigações e pelas do subcontratado65;

iii. Quantitativamente, por referência a subempreitada, existe o limite de 75% até ao qual o empreiteiro pode subcontratar; ao passo que não existe este limite na cessão.

Neste domínio, é igualmente relevante, por exemplo, a possibilidade que é dada no direito português de o subcontratado poder reclamar junto da entidade pública contraente os pagamentos em atraso que lhe sejam devidos pelo cocontratante, bem como de efetuar os pagamentos diretamente ao subcontratando depois do cocontratante indicar os motivos do seu não cumprimento e liquidar a obrigação (artigo 321.º - A do CCP)66. Desta possibilidade decorre, de imediato, um facto material, isto é, o incumprimento do cocontratante para com o subcontratado que acaba por vincular a EPC ao pagamento. Este é, portanto, na nossa opinião, o elemento mais próximo de uma alteração subjetiva, pontual, da relação contratual principal, por intermédio da subcontratação67.

No âmbito das atividades petrolíferas existem, igualmente, considerações pertinentes a serem feitas. O artigo 16.º da LAP admite a cessão da posição contratual, porém, faz referência apenas ao lado da Associada da Concessionária Nacional. Isto é, nada é dito em relação a cessão do lado do concessionário nacional, o que, desde logo, se percebe pelo carácter exclusivo da função concessionária.

É particularmente curiosa a equiparação à cedência da posição contratual da transmissão para terceiros de mais de 50% do capital social de uma associada. Segundo a LAP estas operações

64 Vide a al. a) do n.º 2 do artigo 372.º

65 ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇/▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇/▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇/▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇/ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Lei dos Contratos Públicos de Angola, comentada, Almedina, Fevereiro de 2023, pág. 288.

66 Vide, para mais desenvolvimentos, ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇, subcontratação e pagamento direto aos subcontratados, in in

▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇/▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇/▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇/▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ (Coords), Comentários ao Código dos Contratos Públicos, vol. II, 5.Ed., Lisboa: AAFDL, 2023., pág., 617.

67 Nota-se que na perfectiva operacional existirá um fluxo financeiro a sair da esfera da EPC para a do subcontratado.

estariam sujeitas à autorização do Ministro de tutela, sempre e quando esta operação ocorrer entre empresas do mesmo grupo e existir solidariedade nas obrigações.

Dadas as especificidades do sector petrolífero angolano, a LAP reconhece o direito de preferência à Concessionária Nacional quando as operações de cedências ocorrem entre empresas que não estejam numa relação de grupo, conforme dispõe o n.º 5 do artigo 16.º. Percebe-se que a intenção primária desta norma é a de aumentar o domínio e a capilaridade da Concessionária Nacional68.

4.1.2. Limites à cessão e à subcontratação pelo cocontratante

A perceção de casuais eventos futuros e a capacidade da sua previsão é nitidamente diminuta quanto maior for a dilação temporal. Entretanto, é necessário que neste momento de revisitação do contrato não se descurem aspetos essenciais que conduziram à formação do contrato. Há necessidade de serem considerados os chamados limites materiais da modificação subjetiva do contrato.

Como se viu, na lei, há um tratamento próximo da figura da cessão da posição contratual e da subcontratação. Acontece, igualmente, quanto ao regime dos seus limites materiais. O artigo 372.º encarrega-se disto. Primeiramente, o n.º 1 do artigo 372.º reconhece a possibilidade de o contrato poder limitar a subcontratação de determinadas prestações. Em nossa opinião esta limitação pode ser, com igual liberdade, facilmente contornada, uma vez o contrato resulta da vontade das partes e esta não ser uma norma injuntiva.

Num segundo momento, a lei apresenta limites conjuntos para a subcontratação e para a cessão. O primeiro prende-se com o tipo de procedimento utilizado para a formação. De forma absoluta, a lei proíbe a subcontratação e a cessão em contratos formados com base no procedimento de contratação simplificada (al. a) do n.º 2 do artigo 372.º). Parece-nos ser uma norma desafiadora, na perspetiva da sua concretização. Isto pelo facto de nem sempre o fundamento para a escolha do procedimento estar relacionado com o objeto do contrato, como acontece com a al. a) do artigo 27.º.

Entre os fundamentos para a adoção do procedimento de contratação simplificada, com base em critérios materiais, apenas a al. a) do artigo 27.º trata da aptidão técnica ou artística ou da exclusividade referente a direitos de autor, isto é, trata-se da única situação em que se requer uma ligação exclusiva entre o cocontratante e o objeto do contrato a ser executado. Pela forma

68 Mais detalhes podem ser encontrados em Lopes, ▇. (2022). As Concessões Administrativas no Ordenamento Jurídico Angolano. Universidade Católica Editora, pág., 196.

de cessão motivada pela reestruturação empresarial na esfera do cocontratante, parece ser hercúleo admitir tal limitação.

Há, igualmente, uma situação curiosa, relacionada com o procedimento de contratação simplificada. Nos termos da al. e) do n.º 1 do artigo 27.º, a disponibilidade de financiamento externo pode condicionar a adoção de procedimentos concorrenciais. Nestes casos, se eventualmente uma fonte de financiamento externa, inicialmente associada à celebração de um contrato, deixa de existir, arrasta consigo, igualmente, a sobrevivência do cocontratante, identificado por esta fonte de financiamento externo. Nestes casos, havendo interesse público que justificam a continuidade contratual, haveria sempre uma possibilidade de cessão da posição contratual69.

Numa outra perspetiva questiona-se se esta limitação é específica para o procedimento de contratação simplificada ou se teria, igualmente, uma abrangência ao procedimento de contratação emergencial, percebendo a similitude na base da sua configuração. Valeriam, assim, as mesmas dúvidas referentes à admissibilidade da cessão e da subcontratação num contrato formado com base num procedimento de contratação emergencial.

Portanto, quer numa ou noutra situação acreditamos que o legislador disse menos do que efetivamente pretendia, tudo se analisarmos as implicações práticas do conteúdo da al. a) do n.º 2 do artigo 372.º.

É verdade que o n.º 3 do artigo 372.º procura desviar o curso do tiro dado, na al. a) do n.º1, fazendo referência a que a limitação se restringe às prestações objeto do contrato que tiverem sido determinantes para a escolha do procedimento; porém, se tomarmos, como exemplo, o fundamento da al. a) do artigo 27.º70, o facto de se contratar uma empresa para prestar serviços de telecomunicação digital, por esta deter direito de exclusividade para o efeito, parece desafiador perceber se a subcontratação, por parte desta, de uma empresa de instalação de cabos e manutenção estaria ou não limitada por esta norma.

O segundo limite à cessão e a subcontratação está previsto na al. b) do n.º 2 do artigo 372.º e, na verdade, não é novo, pois decorre da fase de formação do contrato. Trata-se do regime de impedimentos previsto no artigo 56.º. Parece-nos razoável admitir que se não pode participar

69 É o que aconteceu, por exemplo, com o contrato de empreitada para a construção da circular rodoviária do Sumbe, na província do Kwanza Sul, em Angola, onde se operou uma cessão da posição contratual da empresa Sinohydro Corporation, Limited para a empresa OMATAPALO – Engenharia e Construção, S.A, aprovada pelo Despacho Presidencial n.º 229/23, de 28 de Setembro em que é EPC o Instituto Nacional de Estradas de Angola (INEA).

70 Que nos parece ser a única situação em que esta limitação fará sentido.

do processo de formação do contrato, por igual razão não poderá ser parte futura do contrato ou a ele estar diretamente relacionado como subcontratado.

O último limite é, igualmente, a concretização de uma preocupação genérica, transversal à lei, sobre a proteção da concorrência no domínio da formação e execução dos contratos, trazida agora para a cessão e para a subcontratação. Decorre da al. c) do n.º 2 do artigo 372.º a vedação da cessão ou da subcontratação quando existirem indícios de práticas suscetíveis de falsear a concorrência. Nestes casos a EPC deve comunicar ao órgão responsável pela regulação e supervisão da contratação pública.

Não é um limite específico da cessão ou da subcontratação. É um limite genérico. Todo e qualquer interessado é obrigado a denunciar tais situações que ameacem afetar a concorrência, como se dispõe no artigo 10.º, em referências aos comportamentos proibidos no artigo 9.º. Este limite é, por igual razão, colocado também em sede da modificação objetiva, nos termos do n.º 1 do artigo 368.º.

Percebe-se, portanto, a preocupação do legislador na insistência destas normas. A concorrência é assumida como um valor essencial da contratação pública angolana. Previsto formalmente como princípio estrutural na al. j) do artigo 3.º, materialmente evidencia-se em vários momentos da formação e execução do contrato.

4.2. Cessão da posição contratual no lado da EPC

Na perspetiva da EPC admitem-se também modificações. A LCP admite, de forma expressa, no artigo 375.º que a cessão da posição contratual pela EPC só pode ser recusada pelo cocontratante, quando haja fundo receio quanto ao aumento do risco de incumprimento das obrigações emergentes do contrato pelo potencial cessionário ou a diminuição de garantias.

É uma norma que não deixa de ser delicada, na medida em que, por via de regra, as EPC, de acordo com artigo 6.º, apesar de representarem diferentes manifestações do Estado, num cenário onde não existem autarquias, estão sujeitas ao princípio da Unidade da Tesouraria71. Ou seja, o grau de disponibilidade financeira para fazer face aos compromissos contratuais destas EPC seria, à partida, o mesmo. Poderia, eventualmente, colocar-se a questão de a cessão ocorrer de uma entidade da Administração do Estado para uma Autarquia (quando existirem) ou para uma entidade do sector empresarial público. Porém, coloca-se a questão de saber que mecanismos de defesa teria a cocontratante perante uma tal pretensão de cedência por parte da

71 Como decorre do artigo 5.º da Lei 15/10, de 14 de Junho, Lei do Orçamento Geral do Estado e do n.º 1 do artigo 6.º do Decreto Presidencial n.º 73/22, de 1 de Abril, que aprova as Regras de Execução do OGE 2022.

EPC, principalmente, quando confrontada com os poderes de conformação da relação contratual, constantes do artigo 363.º.

Uma outra questão, que parece ser, de alguma forma mais compreensível no espírito desta norma, prende-se com a possibilidade de esta cedência ocorrer de um ente público para um ente privado. Ou seja, pensa-se numa situação em que a mediante um procedimento prévio, a EPC cede a sua posição contratual para uma outra entidade particular. Pode imaginar-se, como exemplo, um certo instituto público que coordena um polo de desenvolvimento; caso, fruto de uma decisão administrativa, a gestão deste projeto passe a estar sob a responsabilidade de um terceiro (entidade privada), por força de uma concessão, faz sentido admitir a cedência da posição contratual da EPC para o concessionário, na execução de todos os contratos públicos de que o concedente seja parte. Porém, reitera-se a pergunta sobre as garantias efetivas que assistiriam ao cocontratante, de impedir que se efetive esta cedência, caso tenha receios fundados da diminuição das suas garantias de cumprimento72.

Não nos parece, portanto, existir na lei algum limite material para a cessão da posição contratual pela EPC, fora o reconhecimento dado ao cocontratante de se opor a esta operação, quanto tenha receios do aumento de risco de incumprimento, nos termos do artigo 375.º.

4.3. Step in e step out

Dois outros fenómenos podem ocorrer na esfera do cocontratante em relação à forma como se apresenta para a execução de uma certa prestação no domínio dos contratos públicos, nomeadamente, o exercício dos direitos de step in e step out e as operações de reestruturação societária ou do consórcio.

O legislador angolano consagrou a possibilidade do exercício dos direitos de step in e step out, de forma muito subtil, nomeadamente, como conteúdo a ser inserido na elaboração do caderno de encargos para uma concessão administrativa, de acordo com o n.º 4 do artigo 47.º e, na fase

72 Existe, por exemplo, alguma jurisprudência espanhola que condiciona a exigência de alguma indemnização a apresentação de um ato de oposição prévio a efetivação da cedência, como condição necessária para uma posterior reparação dos prejuízos. O Tribunal Supremo Espanhol afirma que «al tratarse de una pretensión indemnizatoria, fundada en la existencia de una modifcación contractual decidida por la Administración, el contratista debió acudir a los mecanismos previstos en la legislación de contratos del Estado para oponerse a la modifcación; y afrmando que, si no lo hizo así, por haberse aquietado ante la modifcación contractual y haber prestado su conformidad, tal ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ no puede servir para fundar esa pretensión indemnizatoria». Sentença do Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 16 febrero 2001 (Ar. 1821). En sentido similar otras sentencias posteriores: Sentencias de 1 diciembre 2010 (rec. 889/08), 15 marzo 2013 (rec. 1053/2010), 30 septiembre de 2013 (rec. 1159/2011). Citado por ▇▇▇▇▇▇-▇▇▇▇▇▇▇, X. C. (2019). La modifcación de los contratos del sector público. Madrid: Derecho Administrativo – Boletin oficial Del Estado, pág. 206.

de execução, na iminência do direito de sequestro ou resolução por parte da entidade pública contratante, respetivamente, no n.º 4.º do artigo 419.º e no n.º 2 do artigo 421.º.

O step in, conforme decorre das normas supracitadas, consiste na possibilidade de as entidades financiadoras, na sequência de um Project Finance 73e de acordo com o previsto no contrato, intervirem na execução do contrato, seja para transferirem o controlo societário do cocontratante para si ou para uma entidade por elas indicadas ou sob sua iniciativa, fomentar uma cessão da posição contratual, mediante autorização da entidade pública contratante, como forma de salvaguarda dos seus créditos ou das garantias prestadas.

O recurso a este mecanismo, apesar de representar uma garantia para os financiadores, não deixa de ser problemático, principalmente, em relação ao poder de intervenção que a entidade pública contratante (concedente) poderá exercer perante uma situação em concreto. Ou seja, torna-se necessário perceber a composição da estrutura de financiamento do projeto e o grau de partilha do risco financeiro. Apesar de a lei não ir ao devido detalhe, é preciso assegurar um alinhamento entre o imperativo relacionado com a conclusão da obra ou a operacionalização eficiente do projeto e os valores associados à concorrência eventualmente presentes na fase da formação, nomeadamente, a capacidade técnica e financeira que se acreditava existirem na concessionária inicial.

Quando efetivamente forem realizadas as prestações devidas às instituições financeiras, operar- se-á o sentido inverso deste direito que é o do step out, consistindo na cedência à Concessionária da posição contratual no Contrato de Concessão que assumiram ou transferir novamente para os anteriores acionistas da Concessionária a totalidade do capital social, incluindo dos respetivos direitos de voto da concessionária.

Conforme dissemos, a consagração do direito do step in na legislação angolana é feita de modo subtil e sublinha-se a possibilidade de as partes o consagrarem no contrato de concessão. Quanto ao step out quase não existe nenhuma referência explícita. Porém, por maioria de razão, havendo o step in, necessariamente haverá o step out, enquanto operação inversa.

Por outro lado, como decorre da Diretiva 2014/24/EU, 72.º, reconhece-se a possibilidade de ocorrer à transmissão universal ou parcial da posição do cocontratante inicial na sequência de

73 Entendido como uma forma de financiamento e organização de projeto de investimento em que os ativos e o cash flow do novo projeto são segregados das restantes atividades da empresa, geralmente através da constituição de uma entidade jurídica para o efeito, o seu financiamento é negociado independentemente e os credores têm direito apenas sobre os ativos e cash flow afetos ao projeto. Para mais desenvolvimentos, vide, ▇▇▇▇, A. G., ▇▇▇▇▇▇▇, C. D., ▇▇▇▇▇, J. P., ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇., ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇, M., Finanças Empresariais – Teoria e Prática, 6.ª Ed., Edições Sílabo, 2020, pág. 130.

operações de reestruturação (incluindo oferta pública de aquisição, fusão e aquisição, ou uma insolvência) para outro operador económico; desde que: i. o novo cocontratante satisfaça os critérios de seleção qualitativa inicialmente estabelecidos; ii. a alteração não seja acompanhada de outras modificações substanciais ao contrato; e iii) a operação de reestruturação não seja feita com o objetivo de contornar os limites à modificação de contrato estabelecidos nas Diretivas. Este caso, tal como o anterior, é concretizado por intermédio de uma cessão da posição contratual.

De igual forma, quando a participação num determinado procedimento tenha sido feita mediante um consórcio ou agrupamento de empresa (como decorre do artigo 55.º da LCP), admite-se a possibilidade de, em função de arranjos internos ao consórcio, os cocontratantes promoverem, junto da entidade pública contratante, a solicitação de autorização para a sua efetivação ao abrigo do princípio geral constante do artigo 371.º da LCP. Ou seja, diferente do que acontece com a legislação portuguesa nesta matéria, em que por inspiração da União74 foram definidos limites e formas de concretização da cessão da posição contratual, com base nestas motivações, no ordenamento jurídico angolano caberá à entidade pública contratante analisar a procedência ou improcedência dos pedidos. Esta limitação não deixa de ser criticável, na medida em que pode colocar em causa a certeza e segurança jurídica no comércio dos contratos públicos ao colocar a possibilidade de alteração à discricionariedade da EPC.

4.4. Sucessão de EPC

O âmbito subjetivo da lei dos contratos públicos não é heterogéneo. Apesar de todas as entidades terem o denominador comum de serem "públicas", na perspetiva do seu relacionamento, reconhece-se um enorme espaço de atuação e relacionamento funcional entre elas. Ambas partilham, sob forma embrionária, em diferentes perspetivas a missão de realizarem o interesse público.

A lei, na al. e) do n.º 1 do artigo 7.º, procurou destacar a questão dos contratos celebrados entre EPC, como estando excluídos do seu âmbito de aplicação e, no artigo 35.º, a possibilidade de ambas as EPC se associarem para a formação de um determinado contrato. Porém, existem

74 No direito europeu, como ficou marcado no Ac. Makedoniko Metro, Ac. do TJUE, de 23.01.2003, Proc. C- 57/01, o TJUE, que uma modificação da composição subjetiva de um agrupamento de empresas, ou seja, a alteração ao universo concorrencial que participava no procedimento, não seria contrária ao direito comunitário, desde que admitida pelo direito interno. Ou seja, apenas seria impedida a substituição de um membro do agrupamento, na fase pré-contratual, após a apresentação das propostas, privando o agrupamento de participar no procedimento, caso o Direito Interno assim o impusesse. Cfr. ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇.▇. Inês, Os princípios da contratação pública: o princípio da concorrência, Centro de Estudos de Direito Público e Regulação Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, setembro 2018, pág., 70.

algumas situações em que este relacionamento não é suficientemente explorado, como é o caso particular da sucessão de EPC75.

A sucessão pressupõe a extinção da EPC76. As EPC que na lógica do direito administrativo se caracterizam por serviços públicos dotados de autonomia jurídica (personalidade) também chamados de departamentos ministeriais, governos provinciais, institutos públicos e órgãos conexos, a sua forma típica de extinção vem a ser por um ato do Estado (ato legislativo ou ato administrativo), pelo qual se lhe retira a personalidade, mantendo-se embora o serviço, mas passando a estar integrado na administração geral ou então transitando as suas funções para outras instituições77.

Na perspetiva da modificação subjetiva no lado público coloca-se a questão das sucessões administrativas78. Entendemos nós que nas sucessões administrativas se opera uma modificação subjetiva, mortis causa, diferente da cessão. Se na cessão da posição contratual, apesar de questionável, se poderia reconhecer alguns direitos de oposição, diga-se, por parte do cocontratante, na sucessão administrativa nada é dito. Ou seja, se por decisão administrativa, se extingue uma EPC, as relações contratuais mantidas entre esta e os vários cocontratantes, caso existam, podem ser transferidas, pela sua natureza, para o ente que a substitui. Porém, é necessário, em nosso entender, que se diferencie a natureza dos contratos em causa. Se, por exemplo, tratando-se de um instituto público que deixa de existir e as suas atribuições são transferidas para uma autarquia (ou várias) recém-criadas, imaginando que este instituto era responsável pela construção e manutenção de edifícios autárquicos, fará, eventualmente, sentido que estes contratos passem para a esfera das autarquias.

Por outro lado, quanto aos contratos de prestação de serviços, como o de limpeza das suas instalações, manutenção de ar condicionado, manutenção da frota de veículos, etc., todos relacionados com instituto público ora extinto, no exemplo ilustrado, estes têm uma situação muito mais precária. Ou seja, há um forte risco da sucessão administrativa não ser suficiente

75 A problemática da “sucesíon”, como decorre do artigo 98.º da Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

76 Pode-se admitir o caso de extinção de uma empresa privada, no domínio da sua fusão ou falência. Por uma

razão de simplificação da explanação tratar-se-á apenas da extinção das pessoas coletivas públicas, como pressuposto da sucessão de atribuições, direitos e obrigações.

77 Seguimos o pensamento de ▇▇▇▇▇▇▇, M. A. D. de. (1997). Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. I., Sujeitos e Objecto, Coimbrapág., 172.

78A criação e extinção de EPC afetas à Administração Pública Direta é feita nos termos do Decreto Legislativo

Presidencial n.º 9/22, de 16 de setembro, Regime de organização e funcionamento dos órgãos auxiliares do Presidente da República, dado o facto da titularidade unipessoal do poder executivo em Angola, nos termos do n.º 1 do artigo 108.º da CRA.

para a manutenção da relação contratual. A extinção da entidade pública contratante aqui operará como um fator de extinção do contrato. Um problema diferente e que não é aqui tratado são as garantias deste cocontratantes, nos casos onde efetivamente existirem danos emergentes.

Para melhor perceção desta temática tomaremos como exemplo de estudo a análise de 3 (três) situações, nomeadamente: i. A sucessão de direitos e obrigações entre órgãos da Administração Central do Estado (entre departamentos ministeriais extintos e novos); ii. A sucessão de direitos e obrigações de uma empresa pública e um instituto público (Caso SONANGOL vs ANPG79); e iii. A sucessão de direitos e obrigações de um órgão da Administração Central para as Autarquias Locais.

Quanto à primeira situação, como se sabe, a função administrativa em Angola é unipessoal e estrutura-se em torno do Poder Executivo. Ou seja, os vários departamentos ministeriais estão estruturados e integrados como auxiliares do TPE, como decorre do artigo 108.º da CRA, de quem decorrem competências para a gestão regular das suas atividades80.

Na sequência do pleito eleitoral realizado em 2022, entre as várias alterações decorrentes da formação do novo governo, destaca-se a decomposição do antigo Ministério da Agricultura, Florestas e Pescas, em dois, diferente do disposto no DLP n.º 3/17, de 13 de Outubro, Regime de Organização e Funcionamento dos Órgãos Auxiliares do Presidente da República, autonomizando-se as atribuições relacionadas com as pescas, como decorre das al. i) e j) do artigo 35.º do DLP n.º 9/22, de 16 de Setembro, que aprova o novo Regime de Organização e Funcionamento dos Órgãos Auxiliares do Presidente da República.

O artigo 59.º do DLP n.º 9/22, sob a epígrafe “Direitos e Obrigações” contém uma norma com o seguinte teor: "Os direitos e obrigações dos Departamentos Ministeriais objecto de alteração por força do presente Diploma são transferidos para os novos Departamentos Ministeriais."

A abrangência do conteúdo deste artigo extravasa, certamente, o âmbito objetivo da LCP. Ou seja, os direitos e obrigações referidos neste artigo não dizem respeito apenas aos decorrentes as relações contratuais constituídas por intermédio de um contrato público. Dizem respeito às relações do domínio patrimonial, no domínio dos vínculos laborais, entre outros.

79 Agência Nacional de Petróleo, Gás e Biocombustíveis

80 O n.º 1 do artigo 34.º do DLP n.º 9/22, de 16 de Setembro, estabelece que “os Departamentos Ministeriais são Órgãos Auxiliares do Presidente da República, enquanto Titular do Poder Executivo, nas funções de governação e de administração dos seus respetivos sectores, aos quais correspondem áreas específicas de actividade, de acordo com os poderes delegados”.

No caso do anterior Ministério da Agricultura, Florestas e Pescas, deixa de existir, isto é, extingue-se, a função de gestão política das pescas e passa para um novo ente, no caso o Ministério das Pescas e Recursos Marinhos81, igualmente dotado de autonomia administrativa, financeira e patrimonial para fazer face a estas atribuições.

Assim, todos os contratos públicos inicialmente sob a alçada do antigo ministério relacionado com as pescas passam agora para o novo ministério. Na prática, esta sucessão não pode ser vista como linear ou formal, na medida em que se opera uma mera transferência de contratos. Deve pressupor uma análise dos aspetos internos destes contratos. Torna-se necessário, por exemplo, perceber se o âmbito objetivo destes contratos é totalmente relacionado com as pescas ou se em determinados assuntos tem implicações sobre temas do domínio das florestas ou da agricultura.

Tomando como exemplo um contrato de consultoria, celebrado pelo antigo Ministério da Agricultura, Florestas e Pescas, para a definição de uma estratégia ou solução de microcrédito para as famílias neste domínio, com a sucessão, vê-se, igualmente, afetado na sua componente objetiva. Ou seja, por princípio, a parte dos direitos e obrigações que se transmite, fruto da extinção da componente de pescas no anterior ministério, é apenas aquela relacionada com as pescas.

Entretanto, neste exemplo, não nos parece que os novos órgãos de gestão do novo ministério estejam necessariamente vinculados aos termos e condições do contrato inicial. Questiona-se se não haverá aqui algum espaço para, no exercício da discricionariedade da função administrativa, a nova EPC resolver ou modificar unilateralmente o conteúdo do contrato? Que mecanismos de defesa poderiam assistir ao cocontratante em caso de exercício deste poder da administração? Independentemente da resposta a ser dada a estas questões não nos parecem que estejam diretamente relacionadas com a transmissão da relação jurídica. Parecem colocar- se em sede de quaisquer ponderações feitas por uma EPC no confronto entre a prestação contratualizada e o interesse público cuja realização justifica a celebração do contrato.

Diferente do exemplo anterior, parece-nos ser mais linear o cenário em que o antigo Ministério da Agricultura, Florestas e Pescas tenha, por hipótese, celebrado um contrato de empreitada para a construção de uma Academia de Pescas, numa determinada zona do país. Com a transmissão dos direitos e obrigações operada por força do artigo 59.º do DLP n.º 9/22, sem prejuízo de uma eventual análise posterior ao contrato, não se coloca nenhuma modificação

81 Cfr., al. j) do artigo 35.º do DLP n.º 9/22, de 16 de Setembro

imediata ao conteúdo ou âmbito objetivo do contrato, parecendo ser bastante a modificação subjetiva.

Portanto, neste exemplo concreto de sucessão de entidades públicas contratantes, podemos ter como conclusões o facto de que é ao TPE a quem compete definir a organização dos departamentos ministeriais, assim como os seus limites de competência82. As atribuições podem ser transferidas, na decorrência de extinção e criação de departamentos ministeriais, traduzindo-se numa sucessão de direitos e obrigações. As sucessões de contratos públicos não são lineares, podendo em muitos casos implicar alterações ou modificações objetivas.

Em relação ao segundo exemplo, reportamo-nos ao facto de no âmbito do processo de reestruturação da SONANGOL, EP., empresa petrolífera nacional, se ter operado uma transferência da função concessionária do Estado, desta para a ANPG, criada pelo Decreto Presidencial n.º 49/19, de 6 de Fevereiro.

O principal marco normativo desta operação ocorreu com a alteração do artigo 4.º da Lei n.º 10/04, de 12 de Novembro, Lei das Actividades Petrolíferas (LAP), que atribuiu a exclusividade da Concessionária Nacional, neste domínio, à ANPG, por intermédio da Lei n.º 5/19, de 18 de Abril, Lei que altera a Lei das Actividades Petrolíferas.

Na sequência da criação da ANPG, aproximadamente um ano depois, por intermédio do Decreto Presidencial n.º 1/20, de 6 de Janeiro, foi aprovada uma alteração ao Estatuto Orgânico da ANPG, onde, entre outras, foi introduzida uma norma, no n.º1 do artigo 5.º, com o seguinte teor: “Os direitos e obrigações decorrentes dos contratos celebrados pela SONANGOL-E.P., no âmbito da sua actividade, enquanto Concessionária Nacional e apenas nessa qualidade, garantindo os recebimentos, são reconhecidos pela ANPG que os assume e cumpre, no sentido de assegurar a estabilidade contratual ”

À data dos factos, no domínio da contratação pública estava em vigor a Lei n.º 9/16, de 16 de Junho, Lei dos Contratos Públicos. Nos termos desta Lei, as Empresas Públicas estavam abrangidas no seu âmbito subjetivo, por força da al. f) do seu artigo 6.º; porém, não de forma absoluta, isto é, apenas quando tivessem de celebrar contratos de valor igual ou superior a Kz 500 000 000, 00 (Quinhentos Milhões de Kwanzas), tratando-se de empreitadas de obras públicas, de concessão de obras públicas ou de serviços públicos, ou contratos de valor igual

82 Nos termos do n.º 1 do artigo 36.º da LCP.

ou superior a Kz 182 000 000, 00 (Cento e Oitenta e Dois Milhões de Kwanzas), no caso dos contratos de locação ou aquisição de bens móveis ou de aquisição de serviços.

As concessões petrolíferas podem ser objeto de concurso público ou de negociação direta conforme o estabelecido nos artigos 46.º e 47.º da LAP, em articulação com o Decreto n.º 48/06, de 1 de Setembro. Como se teve a oportunidade de evidenciar, a LAP admite a possibilidade de modificação subjetiva no lado do cocontratante (associada da Concessionária Nacional), no âmbito da transmissão da posição contratual, mediante autorização tutelar. Porém, dada à exclusividade da função de concessionária nacional, a modificação subjetiva da parte pública aqui retratada é a sucessão operada por força da Lei n.º 5/19, de 18 de Abril.

Por fim, para a terceira situação, analisa-se o cenário da transferência das atribuições atualmente sobre a alçada do Estado para as autarquias locais. A Lei n.º 22/20, de 10 de Julho, Lei da Transferência de Atribuições e Competências do Estado para as Autarquias Locais, trata deste assunto.

Em termos genéricos, a Lei nada refere quanto à transferência de direitos e obrigações resultantes das atribuições e competências transferidas do Estado para as Autarquias. O n.º 3 do artigo 6.º estabelece que a transferência de atribuições e competências se efetua mediante a celebração de um acordo entre o Estado e uma ou mais Autarquias Locais, o qual prevê, entre outros, o conteúdo, a extensão, a duração, as modalidades de monitorização e avaliação e as causas de rescisão do acordo. Queremos com esta disposição normativa entender que será este acordo o instrumento onde as questões de direitos e obrigações no domínio da contratação pública estarão previstas.

A lógica, portanto, mantém-se a mesma: assim como nas situações anteriores, nesta, em caso de transferência de direitos e obrigações, poderão existir contratos públicos em formação ou em execução cuja continuidade deverá estar a cargo da Autarquia Local. Nestes casos, recomenda-se que o acordo de transferência seja suficientemente avisado no sentido da operacionalização de esta transferência procurar salvaguardar a manutenção das relações jurídico-contratuais e os respetivos direitos e interesses dos cocontratantes.

Este exemplo, assim como os outros, para que se enquadrem no domínio da sucessão de EPC no contrato, pressupõe que as atribuições e competências ora transferidas deixem de existir na EPC que representa o Estado. Deve tratar-se, portanto, de uma extinção de um lado e a criação na nova EPC.

Como se procurou demonstrar, legalmente, as modificações subjetivas podem ocorrer na esfera do cocontratante ou na da entidade pública, com fundamento num conjunto de aspetos. A filosofia de base constante no artigo 371.º é a admissão da modificação subjetiva, cabendo à EPC ponderar os argumentos invocados, dentro dos limites definidos no artigo 372.º. De igual forma, quando a pretensão de cessão da posição ocorrer no domínio da EPC, o cocontratante tem a possibilidade de se defender, caso tenha receios do aumento do risco de incumprimento por parte da nova entidade, como decorre do artigo 375.º.

V. Modificações subjetivas no tempo

A vida de um contrato é possível ser graficamente representada através de uma linha do tempo. De igual forma, as vicissitudes que podem demandar uma alteração podem ter lugar em qualquer momento deste ciclo de vida do contrato.

Os contratos são concebidos por intermédio de uma decisão de contratar, são exteriorizados por intermédio de um anúncio ou carta-convite, são formados por intermédio da fusão da vontade de contratar e da resposta do mercado, são validados administrativamente em atos de homologação, são objeto de eventual fiscalização do Tribunal de Contas, só depois é que são considerados aptos a serem executados. Para o caso das empreitadas de obras públicas, entre a concessão do visto de fiscalização preventiva e o início efetivo dos trabalhos há o ato de consignação, enquanto primeiro ato jurídico que tem lugar após a eficácia do contrato83, posteriormente a execução da obra e o período de garantia, até à entrega definitiva da obra, enquanto parte do contrato de empreitada. Estas são, em termos sintéticos, as linhas principais do ciclo de vida de um contrato, usando aqui, como protótipo, o contrato de empreitada de obra pública.

O que se quer aqui evidenciar é como poderá ser tratada a questão da modificação do contrato em cada uma destas etapas do seu ciclo de vida.

Há, em todos os contratos, um momento embrionário, interno à entidade pública contratante, pelas circunstâncias associadas à decisão de contratar. A motivação, o interesse público subjacente, o âmbito de intervenção, duração, partes envolvidas, bem como a oportunidade da operação são, entre outros, aspetos que devem ser tidos em conta. Este momento da vida uterina do futuro contrato pode ser também preenchido por avanços e recuos que podem implicar

83 Vide, ▇▇▇▇, P. O Direito das Obras Públicas, in Tratado de Direito Administrativo Especial. Vol., VI, ▇▇▇▇▇,

P. e ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. (2012). Almedina, pág., 468.

alterações ao projeto inicial. É óbvio que a relevância destas modificações diz respeito apenas no plano administrativo interno da Entidade Pública Contratante.

Esta perspetiva muda completamente com a exteriorização da vontade de contratar. A adjudicação de uma proposta dita o início da estabilização das partes da relação contratual. O processo que, por regra, se inicia numa base concorrência de adesão múltipla é afunilado, pelos critérios de adjudicação, passando pela ordenação das propostas adjudicáveis, terminando com a proposta adjudicada.

Com o anúncio, vários interessados apresentam as suas propostas ou candidaturas procurando corresponder às condições exigidas para a formação do contrato, conforme o caso, al. e) e i) do 5.º. A relação existente neste momento é mais uma relação administrativa que deve ter por base a igualdade, transparência e a concorrência entre as partes.

Como decorre da al. b) do artigo 5.º da LCP, a adjudicação é a escolha de uma proposta entre várias ou a aceitação da única apresentada. Trata-se, assim, de um ato administrativo que expressa a manifestação de concordância da EPC e harmonização inicial das vontades.

Com a ordenação das propostas adjudicáveis há a primeira tendência de estabilização da relação contratual, porém, com o exercício do direito de impugnação esta ordenação pode ser alterada. Seria assim esta a primeira evidência de uma modificação subjetiva, pois que, apesar de não ser definitiva, há indícios suficientes da criação de uma expectativa de adjudicação juridicamente tutelada. Isto é, fruto da análise e avaliação das propostas, a proposta ordenada em primeiro lugar evidencia, por regra, a maior aproximação de correspondência da satisfação da necessidade subjacente ao procedimento concursal. Porém, sendo esta ordenação apresentada no relatório preliminar, esta expectativa de adjudicação pode ser alterada mediante impugnação.

A expectativa que é gradualmente aumentada com a sua validação, seja em audiência prévia, seja depois com a aprovação do relatório final, pode ter na impugnação a forma para a sua modificação subjetiva. Não havendo impugnação administrativa que impulsione a alteração da ordenação das propostas, o passo subsequente é o da adjudicação que, como dissemos, fixa os termos e condições iniciais da estabilidade do negócio, fundamentalmente quanto ao objeto e aos sujeitos.

Entretanto, até na adjudicação ainda podem existir impugnações administrativas capazes de alterar a sequência da formação do contrato. Associada a esta possibilidade estão também duas exigências formais feitas ao adjudicatário. A primeira é quanto à apresentação dos documentos

de habitação (n.º 1 do artigo 59.º) e a segunda é a apresentação da caução, caso exigível (n.º 2 do artigo 96.º e artigo 99.º). A impossibilidade de apresentação ou cumprimento destas duas exigências pode dar lugar, igualmente, à modificação da adjudicação. Ou seja, opera-se uma modificação subjetiva na adjudicação ao buscar-se a proposta ordenada em lugar subsequente.

Havendo o cumprimento destes requisitos estar-se-ia assim em condições de se proceder com a celebração do contrato.

5.1. Após assinatura e antes da eventual fiscalização preventiva

Estando o contrato assinado, nos termos da Lei Orgânica e de Funcionamento do Tribunal de Contas, a EPC tem até 30 (trinta) dias para o remeter ao tribunal para efeitos de fiscalização preventiva, caso os seus valores sejam iguais ou superiores a Kz 11 000 000 000,00 (Onze mil milhões de Kwanzas) se o contrato estiver na alçado do Presidente da República ou Kz 700 000 000,00 (Setecentos milhões de Kwanzas) se o contrato estiver sob a alçada dos auxiliares do Presidente da República, enquanto titular do poder executivo.

A fiscalização preventiva é condição de eficácia do contrato (n.º 7 do artigo 8.º da LOPTC).

Várias possibilidades podem ocorrer nesta fase particular da formação dos contratos sujeitos a fiscalização preventiva. Podemos, para efeito de análise, considerar as modalidades de modificação subjetivas que foram identificadas, nomeadamente, a cessão da posição contratual e a sucessão para perceber se estas se podem equacionar nesta altura.

Quanto à primeira, isto é a cessão da posição contratual, não nos parece que seja possível, desde logo, por não existir ainda um contrato que seja válido e mutuamente vinculativo. Como dissemos, a fiscalização preventiva apresenta-se como uma condição de eficácia. Não existindo, em rigor, um contrato, o cocontratante em formação não pode ceder a sua posição a terceiro. Pois que a ausência do visto de fiscalização preventiva não garante a conformidade legal e financeira da despesa que se pretende realizar. Em caso de se verificar algum facto que condiciona a sua continuação ou manutenção como parte do contrato a ser formado, recorre-se à lógica da ascensão da proposta ordenada em lugar subsequente84.

Neste momento, a ausência de um contrato formal faz com que o cocontratante em formação não tenha a liberdade de transmitir o direito de ser parte, uma vez que ele ainda não o é, efetivamente. Não pode atribuir a outrem uma qualidade que dela carece, como resulta da máxima latina “nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet”.

84 É o que decorre dos n.º 6 e 7 do artigo 114.º da LCP.

Não nos parece que esta limitação esteja igualmente presente em caso de transmissão por parte da EPC do direito sobre este procedimento de contratação pública, em concreto. Ou seja, sem se poder falar rigorosamente de uma cessão da posição contratual, por não existir ainda um contrato, a EPC, por um expediente meramente administrativo, pode transmitir a responsabilidade sobre a sequência da condução do procedimento a uma outra entidade pública, sendo que os critérios de validade desta operação se colocariam mais em sede administrativa, da necessidade da realização de um interesse público em concreto, e não da cessão da posição contratual.

No mesmo sentido, vai à possibilidade de sucessão da EPC, isto é, em caso da extinção da atribuição ou da EPC que inicialmente desencadeou o procedimento. Em causa estará, igualmente, a necessidade de se dar sequência de atos administrativos internos que visam a formação do contrato. A análise deste contrato em sede da fiscalização preventiva é feita, efetivamente, tento em conta a legalidade do procedimento e a cobertura orçamental.

Poderá ser relevante, numa operação do género, a verificação da existência das condições subjetivas, por parte da EPC, para a celebração do contrato, concretamente quanto à competência para a realização da despesa. Por exemplo, se a sucessão ocorrer entre um departamento ministerial e uma administração municipal é necessário que este diligencie no sentido de obter a competência para o efeito se esta não tiver sido atribuída originariamente no ato de sucessão85.

Em qualquer um dos casos é necessário salvaguardar a confiança do adjudicatário no domínio da boa-fé86 que deve presidir à formação do contrato para que este não seja prejudicado, quando estas alterações ocorrem no lado da EPC.

5.2. Após fiscalização preventiva e antes da execução

Como se teve a oportunidade de ver, são dois os fundamentos legais para a fiscalização preventiva do Tribunal de Contas, sendo que ambos se justificam pelo critério do valor

85 Os contratos cujo valor excedem a delegação originária do Titular do Poder Executivo são precedidos de um ato de autorização pontual, nos termos do n.º 15 do artigo 10.º das Regras de Execução do OGE, que para o ano de 2023 são as aprovadas pelo Decreto Presidencial n.º 73/22, de 1 de Abril.

86 O simples facto de se entrar em negociações pode gerar uma situação de confiança na outra parte, confiança

essa que é imediatamente tutelada pelo direito, conforme evidenciado no Cfr. Acórdão do Tribunal da relação de Guimarães, Processo nº 348/14.7 T8VCT. G1, de 26.01.2017, disponível em: ▇▇▇▇://▇▇▇.▇▇▇▇.▇▇/▇▇▇▇.▇▇▇/-

/BD7CAEED63A6DAD9802580CF004FC3DC; citado por ▇▇▇▇▇,N. K. D. D. (2021) em A Tutela Da Confiança Na Negociação De Contratos - A responsabilidade pré-contratual por rutura ilegítima das negociações. Mestrado Em Direito E Gestão Faculdade de Direito | Escola do Porto, pág., 13.

estimado do contrato: a legalidade da tramitação procedimental do contrato e a existência de disponibilidade orçamental.

A reflexão que este ponto quer levantar prende-se com o cenário hipotético em que se promova a modificação subjetiva do contrato neste momento, isto é, após a fiscalização preventiva e antes do início da execução. A LCP trata das eventuais modificações, objetivas, relacionadas com as condições locais de execução da obra, que ditam, efetivamente, a suspensão parcial do ato de consignação, no n.º 1 do artigo 246.º. Porém, nada diz quanto às modificações subjetivas. Em nossa opinião, qualquer indício de alteração subjetiva condiciona, naturalmente, o início dos trabalhos.

Caso se verifique uma alteração subjetiva, haveria ou não a necessidade de se submeter para uma nova fiscalização preventiva? A lei é omissa quanto a esta situação. Como dito acima, são duas as principais motivações para a fiscalização preventiva: a legalidade procedimental e a conformidade orçamental. Caso a alteração seja na esfera do cocontratante, sem qualquer impacto financeiro, acreditamos que não haveria a necessidade de uma nova submissão à fiscalização preventiva, ficando a EPC com o dever de verificação das condições legais desta modificação nos termos do artigo 372.º.

Nos casos das alterações no lado da EPC, acreditamos, igualmente, ser bastante uma comunicação, não condicionante, do ato legislativo ou administrativo que operou tal modificação para o Tribunal de Contas, por ser economicamente neutra.

5.3. Após a execução física com pendência de pagamentos

A vida útil de um contrato é complexa87. É seguro, como defendemos ao longo dos pontos anteriores, que o contrato é uma troca de prestações baseadas na confiança que cada uma das partes tem sobre a outra, quanto ao cumprimento da sua promessa de realizar a prestação a que está adstrita. Não existe a obrigatoriedade da simultaneidade da realização das prestações, sendo que as partes, ao abrigo da liberdade contratual, podem acordar a forma de efetivar as suas prestações. Porém, no domínio da execução financeira dos contratos públicos, enquanto despesa pública, a lei considera que só nasce para o Estado (EPC) a obrigatoriedade de pagamento quanto, efetivamente, o bem ou o serviço terá sido realizado a seu favor. É o que decorre do n.º 3 do artigo 32.º da Lei n.º 15/10, de 14 de Julho.

87 Como nos lembra Fried, C. (1981) em Contract as Promise – A Theory of Contractual Obligation. Harvard: University Press. Pág., 40, sobre a forma de entendimento da procura e da oferta.

Os desafios que a tesouraria central do Estado tem enfrentado no domínio do cumprimento das obrigações decorrentes de contratos públicos justifica uma reflexão sobre este tema88. Tem sido comum existirem contratos públicos executados e não pagos nos exatos termos contratuais.

Nestes casos, uma eventual modificação subjetiva dos contratos nas modalidades acima citadas, se operada na perspetiva do cocontratante, recairia não sobre uma obrigação contratual, mas sobre um crédito. Quer a cedência da posição contratual ou a sucessão do cocontratante, como as modalidades mais frequentes de modificação dos contratos públicos, serviriam apenas para a reclamação de um crédito junto da entidade pública contratante. Quanto aos requisitos de forma, seriam os tradicionais em relação à transmissão de créditos.

No domínio de uma eventual modificação em sede da EPC, a pendência de pagamento é, igualmente, relevante em matérias de proteção dos direitos e interesses do cocontratante. Aqui, o circuito para a reclamação e reconhecimento da dívida junto do sistema de pagamento do Estado deve estar suficientemente informado sobre a modificação subjetiva para que não seja uma condicionante ao cumprimento das obrigações assumidas pela entidade pública contratante.

De qualquer das formas, impõe-se a conclusão de que ao abrigo do princípio da boa-fé89, a cuja observância estão, igualmente, as EPC vinculadas, a modificação subjetiva dos contratos não pode limitar a legitimidade de se exigir o pagamento efetivo dos contratos, assim como os juros associados90.

VI. Requisito de forma e efeitos da modificação subjetiva dos contratos

Podem ser considerados vários requisitos de forma para a modificação subjetiva dos contratos públicos, em função da sua especificidade.

O primeiro a ser considerado é o que se prende com a competência para a sua modificação. É necessário perceber se a competência atribuída por ato administrativo ou ato normativo que legitima a celebração de contratos é suficiente para operacionalizar todas e quaisquer alterações subsequentes.

88 Vide al. c) do n.º 2 do artigo 7.º do Regulamento sobre os Procedimentos e Critérios para o pagamento de atrasados, aprovado pelo Decreto Presidencial n.º 235/21, de 22 de Setembro.

89 Vide al. h) do artigo 3.º e o n.º 1 do artigo 356.º, da LCP.

90 Sobre a matéria dos juros de mora, a LCP define uma taxa de 2% ao ano nos termos do n.º 1 do artigo 302.º e do n.º 1 do artigo 377.º. A nosso ver não deixa de ser uma taxa escandalosamente desproporcional à volatilidade da taxa de inflação verificada nos últimos anos.

Na perspetiva das relações contratuais existentes entre estes órgãos da administração central do Estado, opera-se uma delegação de competências originária, por via de regra, cujos limites de vinculação são quantitativamente definidos por um ato normativo do Titular do Poder Executivo, no domínio da disciplina orçamental, nos termos do n.º 1 do artigo 36.º. Excetuam- se desta norma, a competência para a Assembleia Nacional, os Tribunais, o BNA, as Entidades Administrativas Independentes, cuja competência é definida no quadro estabelecido pelas respetivas leis orgânicas.

Os contratos cujo valor excede a delegação originária do Titular do Poder Executivo são precedidos de um ato de autorização pontual, nos termos do n.º 15 do artigo 10.º das Regras de Execução do OGE, que para o ano de 2023 são as aprovadas pelo Decreto Presidencial n.º 73/23, de 1 de Abril.

Esta disciplina na perspetiva da modificação subjetiva dos contratos conhece, certamente, a sua relevância, na medida em que é necessária uma confirmação da efetiva qualidade como parte do contrato, em função da competência que se dispõe.

Pode ser identificada a instrução, como um outro requisito, isto é, para o caso da cessão da posição contratual, a exigência de uma autorização da outra parte do contrato. Ou seja, tratando-se, da cessão da posição contratual por parte do cocontratante, este deve solicitar a autorização da EPC (artigo 373.º).

Na outra perspetiva, a EPC deve solicitar a autorização91 do cocontratante (artigo 375.º). Na primeira situação, o cedente deve juntar os documentos comprovativos da verificação dos requisitos aplicáveis para efeitos de habilitação ou de qualificação. Para a segunda perspetiva, a Lei é omissa quanto aos requisitos de instrução da comunicação.92 Parece-nos razoável que haja um ato administrativo que oficialize esta decisão, sendo que a possibilidade de recusa que assiste ao cocontratante é mais um ato de oposição a esta decisão que pode ter origem na EPC ou numa entidade hierarquicamente superior.

É, igualmente, importante a referência ao prazo de 30 (trinta) dias para efeito de pronunciamento da EPC, quanto ao pedido de cessão da posição contratual e subcontratação, como decorre do n.º 5 do artigo 373.º. Que garantias teria o cocontratante, nos casos em que decorrido este prazo, a EPC nada diga em relação ao seu pedido? Na ausência de uma resposta

91 Ou deve comunicar ao cocontratante.

92 Preferimos usar o termo “comunicação”, pois que se considerarmos que a EPC é movida sempre em função do interesse público, não nos parece razoável que a EPC dependa da vontade do contratante para operacionalizar uma cessão da posição contratual.

clara na legislação, somos de opinião que se adotem os mecanismos gerais de oposição do Direito Administrativo.

Quanto às outras formas de modificação subjetiva tratadas infra, nomeadamente, os casos de step in e step out, a instrução é formalizada por intermédio de uma notificação, como se pode constatar do n.º 4.º do artigo 419.º e no n.º 2 do artigo 421.º. Em relação à sucessão de entidade pública contratante, tratando-se, por regra, de atos extintivos de órgãos, sob a competência da Assembleia Nacional ou do Titular do Poder Executivo, estes estão sujeitos à publicação em Diário da República, I.ª Série.93

Havendo, portanto, acordo entre as partes, é necessário que esta nova manifestação da vontade siga a forma escrita, para garantir a existência de evidências sólidas de que se há de seguir a execução do contrato com uma nova parte94. Decorre da regra prevista no n.º 1 do artigo 106.º que os contratos devem ser reduzidos a escrito; por igual razão, entendemos que as modificações a posteriori devem ser igualmente seguir esta forma.

A modificação subjetiva de um contrato, assim como as outras, faz-se por intermédio de uma adenda. Os aspetos que efetivamente foram alterados são, formalmente, assumidos numa adenda, escrita, considerada como parte integrante do contrato95, reconhecendo-se a validade e a plenitude das demais cláusulas contratuais. Tem-se questionado se esta adenda está ou não sujeita a fiscalização do Tribunal de Contas. Temos defendido que, sendo o critério primário para a fiscalização preventiva o valor estimado da despesa representada no contrato96, não nos parece que a resposta seja positiva.

Umas das principais consequências da modificação subjetiva, concretamente da cessão da posição contratual é a possibilidade de a EPC usar a resolução sancionatória, conforme prevista a al. d) do n.º 1 do artigo 383.º.

A outra consequência imediata da inobservância destes formalismos é a invalidade97. A modificação subjetiva não coloca termo à execução do contrato. Pelo contrário, é um desvio

93De acordo com o artigo 5.º da Lei n.º 7/14, de 26 de maio, ▇▇▇ sobre as publicações oficiais e formulários legais. 94Feinman, J. M. (2023). Law 101 – Everthing you need to know about american law. Sixth Edition, Oxford: University Press, pag.,225.

95 É necessário demostrar que as novas partes consentem no novo formato que o vínculo. É necessário existir uma harmonia entra as palavras escritas e a conduta subsequente das partes, como diz ▇▇▇▇▇▇▇, J. M. (2023). Law 101

– Everthing you need to know about american law, Sixth Edition, Oxford, University Press, pag., 220.

96 Nos termos da al. a) do n.º 3 do artigo 8.º da Lei Orgânica e do Processo do Tribunal de Contas, são submetidos à fiscalização preventiva, os contratos de qualquer natureza de valor igual ou superior ao fixado na Lei do Orçamento Geral do Estado.

97

que se observa, por regra, durante a sua execução. Nos termos do artigo 385.º da LCP, os contratos podem ser nulos ou anuláveis, consoante os atos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração tenham sido judicialmente declarados ou possam ainda sê-lo, ou se tiverem sido anuláveis os atos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração.

Na perspetiva do efeito, a principal consequência da modificação do contrato é a reposição do status quo para a continuidade da execução. Como se disse, com a modificação, opera-se um desvio aos sujeitos iniciais do contrato. Por esta razão, a modificação subjetiva, quando efetivada, deve permitir a continuidade da execução contratual, isto é, sanado que fica o motivo da alteração. Significa isto que a nova parte deve estar em condições de executar as suas prestações, arcando, desde logo, com todas as responsabilidades inerentes ao contrato em função da modalidade de modificação.

Quer-se com isto dizer que, se por força do processo de modificação, a execução do contrato tiver sido suspensa ou suspensos alguns prazos, há que se retomar a sua contagem, na sequência da conclusão deste processo.

Por outro lado, no plano legal, torna-se necessário existir uma base legal sólida e inequívoca para o controlo das modificações efetuadas aos contratos. A referência ao artigo 370.º, quanto à necessidade de se dar a conhecer ao órgão regulador da contratação pública, tem subjacente a ideia da transparência. Porém, parece dizer respeito apenas à modificação objetiva do contrato, quando representa um valor acumulado do contrato superior a 15% do valor inicial.

Sabe-se, claramente, que uma maior publicitação dos atos de modificação tende a mitigar o risco de fraudes administrativas referentes à concorrência e à forma de execução dos contratos, permitindo, nos dizeres de ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ “a quem está “de fora” do contrato aperceber-se das vicissitudes que o mesmo vai sofrendo, e eventualmente impugnar as modificações e aditamentos ao contrato que desrespeitem aquelas condições substantivas98”.

Será que não se afigura relevante para o legislador angolano a publicação das modificações subjetivas? Acreditamos que esta ausência peca, gravemente, contra os mínimos olímpicos em termos da transparência que se espera. Para que a transferência cumpra o papel de princípio inibidor de ilicitudes nas modificações de contratos, ela precisa de ser vista na sua componente material. Não sendo suficiente a disponibilidade formal de informação que não seja facilmente descodificável. A transferência, se necessário, terá de permitir a qualquer interessado perceber

98 ▇▇▇▇▇▇▇▇, M. A. (2020). Ob. Cit, pág., 106.

que os aspetos essenciais dos contratos alterados se mantêm invioláveis, se comparados com a situação resultante da modificação.

Caso se perceba que a modificação subjetiva opere, de facto, uma modificação substancial, é necessário evidenciar as valências da nova parte para que se garanta a não violação dos ganhos adquiridos com a concorrência na formação do contrato.

VII.Considerações Finais

Os contratos são instrumentos jurídicos que, baseados na confiança existente entre as partes, definem os termos e as condições, bem como as garantias para a troca de prestações.

As entidades públicas contratantes, para fazer face à concretização dos seus objetivos estatutários, servem-se, entre outros instrumentos, de relações comerciais, formalizadas por contratos, onde estabelecem as condições para a materialização dos diferentes intentos que constituem o seu objeto. As relações comerciais são dinâmicas. Os interesses que fundamentam uma ou outra decisão para entrar, manter, alterar ou extinguir um vínculo contratual são, igualmente, dinâmicos e sujeitos a vicissitudes por força do ambiente interno e externo.

Por razões previsíveis ou imprevisíveis, internas às condições das partes ou referentes ao ambiente externo em que se inserem, os contratos podem ser modificados. A possibilidade de modificação dos contratos pode ocorrer quer em relação ao seu objeto principal quer em relação às partes, configurando-se, respetivamente, em modificações objetivas ou modificações subjetivas.

Este trabalho procurou debruçar-se sobre a modificação subjetiva dos contratos públicos, no ordenamento jurídico angolano. Efetuou-se, de forma cirúrgica, fora dos contratos públicos tradicionalmente tratados pela LCP, passagens para os contratos ao abrigo da Lei das Contrapartidas e da Lei das Atividades Petrolíferas.

Metodologicamente, este trabalho procurou abordar o tema numa perspetiva interdisciplinar, combinando aspetos técnicos de gestão, com os elementos de direito aplicáveis à modificação subjetiva dos contratos.

No domínio da gestão, a modificação subjetiva dos contratos é precedida de uma decisão. O processo de tomada de decisão para a modificação subjetiva dos contratos decorre da verificação de um fenómeno, causado por razões endógenas ou exógenos cuja ocorrência poderia ou não ser prevista. Nem sempre a modificação representa um especto positivo para as pretensões das partes. Pode representar um desvio do plano inicialmente definido, com custos

de diferentes componentes, dimensões e amplitudes. A modificação subjetiva do contrato pode ser vista como um risco cuja possibilidade de ocorrência precisa de ser gerida. A análise do seu impacto depende igualmente do lado em que ela ocorre. Por exemplo, no sector petrolífero, perante a possibilidade de cessão no lado de uma associada, a Concessionária Nacional tem direito de preferência. Porém, esta precisa de estar técnica e logisticamente preparada para tirar o melhor proveito desta oportunidade de negócio.

Por intermédio das ferramentas de gestão, este trabalho procurou explorar as soluções mais avisadas para prever, gerir e mitigar os riscos associados à modificação subjetiva dos contratos públicos.

Ainda na perspetiva interdisciplinar, colocou-se a questão de se saber se, por exemplo, a EPC, dentro do poder discricionário que a assiste, pode ou não recusar ou condicionar uma cessão da posição contratual, requerida pelo cocontratante, com fundamento em argumentos de violação dos princípios de gestão associados ao trinómio ESG que não foram inicialmente definidos nas peças de procedimentos.

Nesta perspectiva, manifestamos a opinião de que os valores defendidos em sede do trinómio ESG, assim como os objetivos de desenvolvimento sustentável (ODS), não tendo consagração legal como normas vinculativas, podem ser qualificados como softlaw, no domínio das empresas ou organizações, pelo que a sua invocação por parte da administração pública (EPC) para limitar ou restringir um direito que assiste a um particular pode, de alguma forma, ser excessiva, não proporcional, apesar da boa vontade do seu conteúdo. Coisa diferente seria se, eventualmente, estes indicadores, relacionados com o ambiente, sociedade e governação figurassem previamente nas peças de procedimentos, como fatores ou subfactores para a valoração das propostas ou como cláusulas dos contratos. Enquanto não constarem como conteúdo do clausulado contratual, quer os ODS quer as preocupações referentes à sigla ESG servem como medidas de influência para o comportamento das partes na execução de um determinado contrato. Para terem uma maior operacionalidade precisam de constar como cláusulas contratuais cujo incumprimento pode ser relevante para efeitos de rescisão.

Como se procurou demonstrar, legalmente, as modificações subjetivas podem ocorrer na esfera do cocontratante ou na da entidade pública, com fundamento num conjunto de aspetos. A filosofia de base constante no artigo 371.º é a admissão da modificação subjetiva, cabendo à EPC ponderar os argumentos invocados, dentro dos limites definidos nos artigos 372.º e 373.º.

Apesar de a LCP nada dizer, estamos inclinados a admitir a possibilidade de modificação subjetiva parcial do contrato. Ou seja, referente a um determinado segmento do contrato. A LAP dá maior testemunho desta possibilidade, ao admiti-lo expressamente no n.º 1 do artigo 16.º

Quando a pretensão de cessão da posição ocorrer no domínio da EPC, o cocontratante tem a possibilidade de se defender caso tenha receios do aumento do risco de incumprimento por parte da nova entidade, nos termos do artigo 375.º. Os mecanismos de oposição do cocontratante perante a modificação subjetiva no lado da EPC são, de forma geral, parcos, pelo que carecem de algum reforço, em termos de garantias. A EPC pode ceder a sua posição contratual ou ser sucedida nas suas atribuições quer por ente público quer privado.

O fundamento presente no artigo 375.º relacionado com o fundado receio de incumprimento que possa, eventualmente, resultar da modificação subjetiva, como elemento-chave da oposição, mantém-se inalterado em quaisquer cenários da modificação, em que a EPC seja da administração pública e ceda a sua posição para uma outra EPC da administração pública, em decorrência do princípio da unidade de tesouraria. Poderia, eventualmente, ser com maior ênfase quando a cedência ocorrer de uma entidade da administração pública para entidade privada.

De qualquer modo, os receios do cocontratante relativos ao risco de incumprimento superveniente da modificação subjetiva do contrato no lado da EPC devem ser analisados casuisticamente.

Existem algumas oportunidades de melhoria no domínio dos limites à cessão da posição contratual, nos termos da al. b) do n.º 2 do artigo 372.º, principalmente, ao referir-se aos contratos formados na base de um procedimento de contratação de contratação simplificada. Existem fundamentos materiais para a escolha do procedimento de contratação simplificada que tornam debilitada esta limitação. É, por exemplo, o que o acorre com a al. e) do n.º 1 do artigo 27. ° ao referir-se à existência de financiamento externo, como condição necessária para a escolha do cocontratante, no âmbito do contrato comercial. Este fundamento é dinâmico e condiciona, por natureza, a modificação subjetiva do contrato comercial a quaisquer oscilações na disponibilidade do financiamento.

Faz-se, ainda, uma reflexão para perceber se esta limitação é também extensiva aos contratos formados ao abrigo do procedimento de contratação emergencial, que é, igualmente, um procedimento não concorrencial. Assumimos a preferência pelo argumento segundo o qual,

apesar de um contrato se ter formado na base de um procedimento de contratação emergencial, nada obsta à possibilidade de ser modificado subjetivamente, sem com isto colocar em causa a concorrência. Porém, é necessária uma constatação casuística, sendo certo que, na dúvida, deve prevalecer a possibilidade de abertura de um outro procedimento, mais concorrencial.

A Lei das Contrapartidas apresenta um ângulo paralelo quanto à modificação subjetiva dos contratos. Admite, de forma expressa, a possibilidade da modificação subjetiva, por ocorrência de situações objetivas previsíveis, como, por exemplo, a alteração do quadro tecnológico. Admite também a cedência motivada pelo incumprimento do subcontratado ou quaisquer outras entidades relacionadas, nos termos do seu artigo 18.º.

A sucessão, enquanto mecanismo de transmissão de direitos e obrigações, na sequência da morte, extinção, falência ou insolvência de pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, conforme o caso, foi, igualmente, tida e abordada como uma das formas de modificação subjetiva dos contratos.

Diferente da cessão, esta forma de transmissão de direitos e obrigações, pressupõe a inexistência completa ou funcional da parte inicial do contrato. Foram analisados exemplos no domínio da sucessão de atribuições (funcional) entre departamentos ministeriais, entre empresa pública e instituto público, bem como entre o Estado e autarquia local.

Abordou-se, de igual forma, a modificação nas várias fases de formação dos contratos, nomeadamente, após a adjudicação, após a assinatura do contrato, antes ou depois da fiscalização do Tribunal de Contas. Constatou-se que as implicações podem ser diferentes.

Foram feitas considerações de forma quanto ao processo de modificação subjetiva dos contratos. A autorização é um elemento transversal na cessão de posição contratual. No sector petrolífero, ela deve ser feita por intermédio de Decreto Executivo do titular do departamento ministerial que exerce superintendência sobre a actividade petrolífera. A concretização de quaisquer alterações neste sector é feita via ato normativo próprio do TPE. No domínio dos contratos públicos, as modificações concretizam-se por intermédio de adendas aos contratos.

Aqui chegados, resta-nos admitir que existem várias nuances do tema ainda por ser exploradas academicamente ou mediante melhorias no quadro legal, que por razões de limitações metodológicas não é possível contemplar no contexto deste trabalho. As modificações subjetivas podem representar excelentes oportunidades para reafirmar ou introduzir valores essenciais no domínio da formação e execução dos contratos.

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