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▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇

FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO:

UM PRINCÍPIO EM BUSCA DE SUA IDENTIDADE

Dissertação apresentada como requisito para obtenção do título de Mestre em Direito pelo Programa de Pós Graduação em Direito, da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS.

ORIENTADOR: Dr. ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇

PORTO ALEGRE 2010

DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO (CIP)

L933f

▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇

Função Social do Contrato: um princípio em busca de sua identidade / ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇. – Porto Alegre, 2010.

111 f.

Diss. (Mestrado em Direito) – Fac. de Direito, PUCRS, 2010. Orientador: Prof. Dr. ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇.

1. Direito Civil. 2. Contratos (Direito Civil). 3. Função Social do Contrato – Decisões judiciais. I. ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇, Eugênio. II. Título.

CDD 342.1449

▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ Bibliotecária CRB10/1244

TERMO DE APROVAÇÃO

A dissertação intitulada Função Social do Contrato: Um princípio em busca de sua identidade, apresentada por sua autora, ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ como requisito para obtenção do título de Mestre em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS) submeteu-se à banca avaliadora na data abaixo, sendo aprovada.

Porto Alegre, 30 de agosto de 2010

Prof. Dr. ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇ – Orientador

Prof. Dr. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇

Profa. Dra. Véra ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇

4

À ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇

5

Meus sinceros agradecimentos: ▇▇▇, ▇▇▇, ▇▇▇▇▇ e ▇▇ ▇▇▇▇, por tudo; ▇▇▇▇▇▇▇, por todo o amor dedicado;

PUCRS, nas pessoas do Dr. ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇

e ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇; Professor Dr. ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇, pela condução nesta pesquisa;

FARGS – Faculdades Rio-Grandenses, na pessoa da Professora ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇

▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇; Às colegas de mestrado ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇,▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇, Betina, ▇▇▇▇▇▇▇ e ▇▇▇▇▇▇▇;

Às amigas ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇ e ▇▇▇▇▇▇▇▇;

Ao Professor ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇; Às colegas de advocacia ▇▇▇▇▇ e ▇▇▇▇.

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“As convicções são inimigas mais perigosas da verdade do que as mentiras.”

▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇

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RESUMO

O presente trabalho objetiva a verificação do tratamento jurisprudencial que vem sendo dado ao princípio da função social do contrato, investigando se o fundamento das decisões judiciais mantém vinculação com a doutrina sobre o tema. Parte-se do estudo da evolução da disciplina contratual e os fatores que a influenciaram, desde o direito romano, passando pelo Estado Liberal, para chegar ao Estado Social. A nova ordem social impõe o primado do “ser” sobre o “ter”, objetivando a efetividade e a eficácia dos direitos fundamentais no direito público e no direito privado. É neste contexto que se identifica os fundamentos constitucionais espraiando-se pelo direito privado, inclusive na disciplina contratual, modificando os contornos do instituto, em prol da igualdade material entre as partes e da justiça contratual. A positivação do princípio da função social do contrato, através do artigo 421 do Código Civil de 2002, é um dos reflexos desta nova ordem social no direito privado brasileiro. Com elementos conceituais retirados da doutrina especializada sobre o tema, analisam-se decisões judiciais oriundas dos Tribunais de Justiça do Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e São Paulo e também do Superior Tribunal de Justiça, onde se constata que a aplicação do princípio em casos concretos diverge, na absoluta maioria dos casos, das prescrições doutrinárias.

Palavras-chave: Função Social do Contrato. Constitucionalização do Direito Civil. Decisões Judiciais.

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ABSTRACT

This research paper aims the verification of the jurisprudential treatment that has been given to the theme of the social function of contracts, investigating if the fundament of the legal decisions keeps connection with the doctrine about the subject. From the study of the evolution of the contractual subject, and the factors that influenced it. Since the Roman law, going through the Liberal State to finally achieve to the Social State. The new social order impose the primacy of “to be” over “to have”, objecting the effectiveness and efficiency of the human rights upon the public law and private law as well. It is this context that identifies the constitutional fundamentals spreading out and mixing with the Civil Law, even in the contractual theme and, modifying the institute’s contours, in favor of the material equality between the parts and the contractual justice. The positivity of the principle of the social function of the contract through the article 421 of the Civil Code of 2002 is one of the reflexes of this new social order in the Brazilian private law. With conceptual elements acquired from the specialized doctrine about the theme, the decisions analyzed in this research were gathered from the Supreme Court of Justice of Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e Sao Paulo, and Superior Court of Justice where can be noted that the application of the principle on concrete cases diverges, in the absolute majority of cases, from the doctrinal requirements.

Keywords: Social Function of the Contract, Constitutionality of the Civil Rights, and Judicial Decisions.

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LISTA DE ABREVIATURAS

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .................................................................................................... 10

1 O CONTRATO ................................................................................................. 14

1.1 NOÇÕES GERAIS DO INSTITUTO.............................................................. 14

1.2 O LIBERALISMO............................................................................................ 20

1.2.1 O contrato no liberalismo............................................................................ 27

1.3 O ESTADO SOCIAL....................................................................................... 31

1.3.1 O contrato no direito social.......................................................................... 40

2 FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO................................................................. 43

2.1 CONSIDERAÇÕES NECESSÁRIAS PARA APROXIMAÇÃO E DELIMITAÇÃO DO TEMA.................................................................................... 43

2.2 FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO........................................................................................................ 48

2.3 A PROBLEMÁTICA DA DEFINIÇÃO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO......................................................................................................... 51

2.4 TENTATIVA DE SISTEMATIZAÇÃO DO CONCEITO................................... 59

3 A UTILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS

NAS DECISÕES JUDICIAIS .............................................................................. 70

3.1 METODOLOGIA DA PESQUISA................................................................... 75

3.2 ANÁLISE DOS DADOS ENCONTRADOS..................................................... 77

3.2.1 Reforço Retórico para Casos Consumeristas............................................. 77

3.2.2 Casos de Natureza Civil Dissociados da Doutrina...................................... 83

3.2.3 Casos de Aplicação Conforme a Doutrina.................................................. 88

CONCLUSÃO ..................................................................................................... 100

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 104

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INTRODUÇÃO

Contrato, instituto jurídico comumente definido como um acordo de vontades. Tão antigo, quanto utilizado; talvez a ferramenta jurídica mais usada pelos operadores do direito e pelos destinatários da lei. Esse seu caráter utilitário, contudo, não lhe retira a complexidade; muito pelo contrário, por ser um instituto tão próximo dos cidadãos não juristas e tão envolvido com o cotidiano destes, ele absorve constantemente as alterações sociais e econômicas, para melhor se adequar às necessidades dos seus usuários.

A estreita ligação existente entre contrato e economia e, a relação permeável que se forma entre estes com o ambiente sócio-político em que estão inseridos, resultam em uma constante evolução da disciplina contratual. Afinal, o contrato se revela, primordialmente, como instrumento para a circulação das riquezas produzidas pela sociedade. Em sendo assim, imediatamente percebe-se que o instituto ultrapassa o simples conceito de “acordo de vontades”, possuindo vieses mais peculiares que merecem atenção dos juristas.

Para uma exata compreensão da problemática, a atenção referida não deve concentrar-se somente no contrato, instrumento jurídico, em si, mas sim, em todos os elementos que o envolvem, que podem ser resumidamente descritos como econômicos, políticos e sociais.

É deste ponto que parte esta pesquisa. Para chegar à problemática central desta investigação, que vem a ser o tratamento jurisprudencial do princípio da função social do contrato, propõe-se analisar o contrato desde as suas origens romanas e a sua evolução nos períodos do Estado Liberal e Estado Social. A análise do instituto contratual será cotejada com as perspectivas econômicas, políticas e sociais de cada momento, pois assume-se desde já a premissa de que o contrato é um instrumento para a efetivação e concretização das trocas econômicas de cada período, não sendo possível a sua perfeita existência e compreensão, se dissociada do contexto em que se insere.

O ponto de chegada desta primeira análise é a assunção do Estado Social, e a influência deste modelo político e econômico no direito, que acaba por promover a constitucionalização do direito privado. A partir desta nova visão, a leitura de todo o direito passa a ser feita pelas diretrizes previstas na Constituição, não ficando imune a isso a disciplina contratual.

Com isso, o contrato reveste-se se uma nova principiologia que não intenta acabar com os antigos princípios diretivos do instituto, mas sim, complementar-lhes para uma perfeita adequação aos mandamentos constitucionais. Neste contexto, importa analisar a relação da Constituição Federal de 1988 com os institutos de direito privado, especialmente qual a sua ingerência na matéria contratual.

Para cumprir-se o objetivo maior desta pesquisa, delimita-se o tema no ponto dos novos princípios contratuais, para tratar-se especificamente da função social do contrato, prevista no artigo 421 do Código Civil de 2002. Faz-se a opção pela análise tão somente do cenário nacional, ante a singularidade do princípio, quando comparado a outros ordenamentos jurídicos.

Entende-se que a melhor abordagem para a temática deve privilegiar a exposição das raízes da função social do contrato no contexto jurídico pátrio, com a preocupação de identificar os primeiros passos do instituto, mesmo antes da vigência da legislação que o prevê. Assim, haverá o cuidado de expor as correntes doutrinárias mais relevantes sobre tema, seja pela peculiaridade do entendimento do autor, seja pela relevância deste dentro da doutrina especializada em contratos, com o intuito de desvendar se os escritos sobre a temática apontam para uma uniformização do conceito. A busca por um conceito objetivo de função social do contrato e pela tentativa de sistematização da forma de aplicação do princípio é essencial para foco da pesquisa, qual seja, o tratamento jurisprudencial que vem sendo conferido à função social do contrato.

Essa preocupação, especialmente pela norma do artigo 421, se revela pela abertura e vagueza semântica que são características do preceito. Diferente da função social da propriedade, o legislador ao tratar da função social do contrato, não delimitou ou estipulou o que seria o contrato que cumpre sua função social, deixando para os intérpretes da norma esta tarefa. E aí reside o grande questionamento: será que esses intérpretes estão analisando a norma sob um mesmo prisma? Ao aplicar o princípio ao caso concreto, um julgador o faz com esteio na doutrina, em precedentes ou em convicções pessoais?

Para fins de delimitação da pesquisa, serão consideradas somente duas categorias de intérpretes: os doutrinadores e os juízes1. Esta opção tem caráter estritamente metodológico, não objetivando desconsiderar o entendimento de outros operadores do direito, que certamente tem muito a contribuir para a construção da ciência jurídica. Ocorre que, a análise do que é produzido por outros intérpretes exigiria uma investigação presencial dos processos, eis que as peças não são disponibilizadas por meio eletrônico pelos Tribunais, o que se tornaria inviável ante ao exíguo tempo de uma pesquisa em âmbito de mestrado.

O cerne da investigação consiste, então, em verificar (1) em que tipo de casos é aplicada a norma do artigo 421; (2) se esta norma é aplicada conforme a posição doutrinária majoritária; e (3) em caso de aplicação divergente da doutrina majoritária, se há filiação a outra corrente ou então entendimento próprio sobre o sentido da norma.

Para o cumprimento desta análise, serão verificadas decisões dos Tribunais de Justiça dos Estados do Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e São Paulo, além do Superior Tribunal de Justiça. Os dados serão coletados através dos sítios de Internet destes Tribunais, em período que forneça número de decisões suficientes para classificação. Ressalta-se desde já, que esta pesquisa não objetiva fazer um levantamento quantitativo para fins estatísticos, de forma que será traçado um perfil das decisões, conforme o fundamento do julgador para a utilização do princípio da função social do contrato. Após objetiva-se dividir estas decisões em grandes grupos classificatórios, para dentro deles expor os casos de maior relevo.

Não se cogita questionar a correção ou incorreção dos julgados, mas sim verificar os critérios utilizados pelos juízes para a aplicação do princípio e, principalmente, se este critério passa pela análise da doutrina especializada sobre o tema ou não. Também não se pretende fazer nenhuma crítica ao Poder Judiciário, ou aos juízes em si; trata-se de análise científica que investiga o suporte doutrinário utilizado pelas decisões judiciais.

A pesquisa terá alcançado seu objetivo se com os dados coletados puder se verificar em quais casos há maior incidência da norma, e se quando desta incidência há vinculação com a doutrina ou não. Sabe-se que muitas outras questões podem

1 A expressão “juízes” ou “juiz” será utilizada no texto como sinônimo de “julgador”, podendo este ser “desembargador” ou “ministro”.

surgir do decorrer desta investigação, que por hora não serão respondidas para que não ocorram desvirtuamentos do foco, não significando que não venham a ser contempladas em oportunidade mais adequada.

Por estes fundamentos, justifica-se a presente pesquisa.

CONCLUSÃO

Contrato, acordo de vontades; sentença, sentimento. Como direcionar o sentimento para o acordo das vontades? Como alinhar o sentir com o concordar? O ordenamento jurídico tomou para si esta tarefa e criou as regras necessárias para guiar a sentença na disciplina contratual. Isso, obviamente não é novidade; a novidade é que o legislador deu ao juiz, prolator da sentença por natureza, uma liberdade pouco comum para lidar com um instituto patrimonial por natureza.

A positivação dos princípios é uma realidade e o desafio do jurista, atualmente, é manejá-la sem descuidar da segurança jurídica. Por mais benéficos e essenciais que sejam ao sistema, pela flexibilidade que proporcionam, jamais se olvide das vantagens trazidas por um sistema previsível, onde os operadores do direito e os cidadãos tenham confiança acerca do resultado dos litígios em que se envolverem.

A investigação realizada neste trabalhou buscou exatamente a verificação do comportamento judicial em uma regra específica, que se trata de um princípio positivado. O objetivo maior era apurar se as decisões judiciais acerca da função social do contrato guardam relação com a doutrina especializada do tema. Realizou- se previamente à pesquisa dos dados uma revisão bibliográfica a respeito do tema, para averiguar se já haveria um posicionamento majoritário sobre a significação e forma de aplicação do princípio da função social do contrato.

Esta investigação inicial resultou frutífera, na medida em que se verificou vários doutrinadores especializados na matéria tendendo a considerar o princípio do artigo 421 como uma flexibilização do princípio da relatividade. A partir daí, a pesquisa refinou-se, conceitualmente, na busca de decisões que utilizassem o princípio exatamente nesta conotação.

Para uma compreensão exata da investigação, é importante revelar que os resultados obtidos surpreenderam as expectativas, havendo a necessidade de

mudanças dos critérios classificatórios inicialmente pensados, para melhor retratar a realidade da norma do artigo 421. Isso porque, não era esperado que a maioria absoluta das decisões (e muito embora não se queira desviar os dados para o critério quantitativo, ousa-se falar em um percentual de 95%) envolvendo o artigo 421 do Código Civil fossem oriundas de casos consumeristas. Assim, foi inevitável não falar destes, bem como criar mais um grupo classificatório para a análise destas decisões.

Em todos os casos consumeristas analisados, a norma do artigo 421 foi utilizada como reforço retórico para outras fundamentações legais já lançadas na decisão, fossem elas relativas ao Código de Defesa do Consumidor, fossem ligadas a outra legislação especial que era pertinente ao caso. A leitura do fundamento das decisões revelou que não havia nenhuma particularidade do caso concreto que ensejasse a aplicação da função social do contrato, eis que a legislação consumerista era suficiente para a solução da lide.

Assim, encontrou-se em muitas decisões somente a menção ao artigo 421, com o uso de expressões genéricas, tais como “aplica-se a espécie as normas dos artigos 421 e 422, do Código Civil”, ou ainda, “configurando ofensa aos artigos 421 e 422 do Código Civil”, sem que houvesse a devida explicação do porque se aplicava ou qual era a ofensa às referidas normas. Nestas decisões, não foi constada relevante adesão a doutrina sobre o tema, fosse ela majoritária ou minoritária. Tampouco houve construção do Relator, para explicar o que era o princípio e o porquê dele ser fundamento daquela decisão.

Deve-se evidenciar que a aplicação da função social nos casos consumeristas não trouxe nenhum prejuízo relevante às partes, nem à perdedora, eis que a legislação realmente motivadora e embasadora da decisão era diversa, o que não impediria o manejo de um eventual recurso a instância superior. A grande constatação nestes casos foi o critério subjetivo de aplicação do artigo 421, como forma de reforçar os argumentos para blindar a decisão, em prol do consumidor hipossuficiente. Ressalte-se que em muitos casos, o litígio envolvia situações delicadas, como a necessidade de tratamento médicos ou remédios para a sobrevivência, que quase sempre chegam ao judiciário com caráter de urgência.

É impossível pensar que o julgador não se sensibilize com estas situações e faça, através da decisão judicial, a justiça que entende cabível, buscando em todo o ordenamento subsídios para amparar-se. Independentemente da correção ou não

da decisão, o caráter subjetivo sempre é movediço, pois se depende do sentimento do julgador para o resultado da decisão.

Excluídos os casos consumeristas, foram analisados acórdãos onde a controvérsia era de natureza civil, sendo feita, então, a classificação inicialmente imaginada de casos onde a aplicação da função social do contrato está de acordo com a doutrina e casos onde não há esta vinculação. Embora não fosse o objetivo da pesquisa, verificou-se nestas decisões uma nítida separação entre os Tribunais, já que a maioria das decisões que se amparam na doutrina provém do Superior Tribunal de Justiça.

Os casos dissociados da doutrina atribuem à função social do contrato os mais diversos significados. Reina nas decisões o empirismo, já que é constante a opção por uma conceituação sem que ocorra a explicação daquela construção, seja com base na doutrina ou em próprio entendimento do juiz.

Da mesma forma como ocorreu nos casos consumeristas, nestes casos a resolução da controvérsia era plenamente possível por outras regras civis, que usualmente eram utilizadas. Mesmo assim, o artigo 421 acompanhava a fundamentação para complementar ou reforçar a ideia. Salvo rara exceção, a opção pela aplicação da função social do contrato não causou prejuízo ao desfecho dos processos, não sendo utilizada para fundamentar decisões contrárias à lei.

As decisões onde houve uma resposta positiva à pesquisa configuram a minoria dos dados encontrados. Como já referido, elas provém do STJ e primam pela argumentação fundamentada e precisa da norma que estão aplicando. Mesmo no único caso que tinha entendimento diverso da doutrina majoritária, houve o cuidado do julgador em vincular-se a uma corrente doutrinária que tenta explicar o princípio.

A análise dos dados desta pesquisa revela, então, que o princípio da função social do contrato é aplicado, na maioria absoluta das vezes, em casos consumeristas e que há rara vinculação das decisões com a doutrina sobre o tema, seja ela majoritária ou minoritária.

Essa constatação chama a atenção por demonstrar que a norma não é utilizada para os casos aos quais se destina (relações civis) e pela ausência de suporte doutrinário nas decisões judiciais.

É certo que o juiz é dotado de liberdade para convencer-se sobre os rumos de uma decisão, podendo valer-se, para isso, das provas dos autos, de perícias

técnicas, dos usos e costumes, de precedentes, entre outros tantos métodos. No entanto, quando se está diante de um princípio, que pode comportar inúmeros conceitos, a escolha do juiz por uma ou outra forma de convencimento pode resultar em resultado diverso da decisão, sem prejuízo da fundamentação jurídica que estará amparada no princípio vago.

Por isso, destaca-se a importância de, principalmente na interpretação das normas com conteúdo principiológico, observar-se o que a doutrina vem pontuando a respeito, utilizando-a como guia nas decisões, reunindo assim precisão de conceitos e segurança jurídica.

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